Проблеми та виклики управління арештованими корпоративними правами у воєнний час

Коли ми говоримо про арешт бізнесу в межах досудового розслідування корупційних чи інших злочинів, то часом забуваємо, що йдеться не лише про замороження майна, а й необхідність його збереження через передачу в управління. І тут постає питання, яким чином орган досудового розслідування буде арештовувати активи, а Агентство з розшуку та менеджменту активів (АРМА) передаватиме їх в управління. Від ефективності управління арештованими активами залежить їх збереження. Адже потенційно такий актив може бути або конфіскованим на користь України, або ж повернутий власнику — якщо арешт скасують або суд постановить виправдувальний вирок.

Корпоративні права — це один з видів активів, які можуть арештовуватися в кримінальному провадженні. Їх також можуть передавати в управління АРМА на підставах, визначених у ст. 100 КПК України.

Однак в управлінні корпоративними правами є свої особливості. Згідно з ч. 7 ст. 21 Закону про АРМА їх управитель повинен отримувати згоду власника активу (при вчиненні дій у загальних зборах юридичної особи). На практиці з отриманням такої згоди виникає чимало проблем. Вони пов’язані, зокрема, з тим, що корпоративні права, арештовані в провадженнях за фактами вчинення злочинів проти національної безпеки чи ухилення від сплати податків після 24 лютого 2022 року, досить часто належать росіянам. Тож отримувати згоду на управління такими активами від власників з країни-терориста стає значно складніше, та й узагалі здається не дуже доречним в умовах війни.

І це не єдине подібне питання, адже при арешті власності осіб, яких підозрюють у вчиненні корупційних злочинів або ж у співпраці з ворогом, так само отримувати згоду на управління арештованими активами вкрай складно. Проте існують способи, як такі перешкоди подолати. Розглянемо їх детальніше.

Арешт корпоративних прав чи бізнесу в цілому: від чого це залежить?

Метою передачі речових доказів до АРМА є збереження активів, їх економічної вартості (за можливості — збільшення) або ж їх реалізація з урахуванням особливостей, визначених законом.

Однак законодавство не визначає необхідність завчасного планування передачі активу до АРМА. У профільному законі вказано лише, що Агентство надає слідчому, прокурору, слідчому судді, суду письмові роз’яснення щодо можливості забезпечення ефективного управління активом та збереження, а за можливості — збільшення його економічної вартості (пункт 8-1 частини 1 ст. 10). Водночас міжнародні рекомендації приділяють більше уваги завчасному плануванню арешту активів, адже це сприяє ефективному управлінню ними.

Наприклад, у методичних настановах щодо управління арештованим бізнесом Організації американських держав вказано, що стадія перед арештом має включати три основні фази:

1. Планування, у межах якого вивчається інформація про комерційну або ділову активність, якою займається відповідна компанія. Це має допомогти визначити фахівців або технічних експертів, які можуть потенційно управляти компанією.
2. Одержання від відповідальних органів інформації про розслідування, яке допоможе визначити причини та мотиви ініціювання рішення про арешт чинного бізнесу. Це дозволить з’ясувати, чи йдеться про фіктивну компанію або ж реальний бізнес, який використовується для відмивання злочинних доходів.
3. Вивчення вихідних даних про компанію та її комерційну діяльність. Це сприятиме не лише ефективному обмеженню власника в контролі компанії, а й визначенню обсягу активів компанії, наявності ліцензій чи інших офіційних дозволів, необхідних для роботи бізнесу. Для забезпечення нормальної фінансової активності компанії потрібно встановити реквізити її банківських рахунків, інших належних їй фінансових продуктів.

Не менш важливим є питання структури корпоративних прав компанії, яку планується арештувати. Адже обізнаність інших учасників організації з незаконною діяльністю одного з «акціонерів» впливає на подальший розвиток досудового розслідування.

Так само не варто забувати, що привабливість бізнесу для потенційного управителя залежить від багатьох умов. Серед них, наприклад:

• договірні зобов’язання: чи можна їх виконувати, переуступити або скасувати;
• стан майна: компетентний орган має визначити, чи є власність забрудненою, чи містить небезпечні матеріали, або ж іншим чином порушує правила безпеки та охорони здоров’я;
• наявність незавершених судових процесів проти підприємства;
• можливість передачі ліцензій, дозволів, установчих документів тощо;
• вплив арешту як такого на перспективи бізнесу.

Таким чином, арешт та подальша передача в управління корпоративних прав і бізнесу загалом є складною процесуальною дією. Перед її проведенням потрібно врахувати фактори, які впливають на можливість продовження господарської діяльності товариства, щоб зберегти його економічну вартість або ж ефективно «консервувати», адже бізнес може або повернутися до власника (після скасування арешту), або бути конфіскованим в інтересах держави. Тому саме держава є особливо зацікавленою в ефективності управління арештованим майном.

Національна судова практика щодо арешту корпоративних прав і бізнесу

Після початку повномасштабного вторгнення помітно підвищилася активність органів правопорядку у виявленні та арешті бізнесу, доходи від якого, ймовірно, фінансують збройну агресію Росії проти України. Аналізом судової практики встановлено три підходи до передачі в управління АРМА такого бізнесу:

• передаються виключно частки в статутному капіталі як знаряддя вчинення злочину (інші приклади: ухвала Київського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2022 року, ухвала Солом`янського районного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року, ухвала Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 серпня 2022 року);
• передається статутний капітал і нерухоме майно бізнесу як носії відомостей, що будуть використані як доказ факту чи обставин, які встановлюють під час кримінального провадження;
• передаються корпоративні права, рухоме та нерухоме майно, асоційоване з бізнесом, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення (інші приклади: ухвала Печерського районного суду міста Києва від 14 червня 2022 року, ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 13 липня 2022 року, ухвала Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 вересня 2022 року);
• передаються корпоративні права та кошти на рахунках, однак підставою для арешту майна було забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

Чи впливає різниця у способах передачі бізнесу або його частини в управління АРМА на ефективність управління ним?

На перший погляд, передачі в управління самих лише корпоративних прав недостатньо для забезпечення виконання завдань кримінального провадження. Наприклад, нерухоме майно ТРЦ «Ocean Plaza» не передавалося в управління, хоча арешт був накладений на певний час (потім його скасували в частині права розпорядження та користування). Виникає питання: чи може такий спосіб накладення арешту та управління корпоративними правами убезпечити від відчуження майна, його неефективного використання та зниження рентабельності бізнесу?

Зміст управління корпоративними правами

Управління корпоративними правами полягає у здійсненні управителем повноважень їх власника, тобто учасника товариства.

Наприклад, відповідно до положень Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» такі учасники мають право: 1) брати участь в управлінні товариством у порядку, передбаченому цим Законом та статутом товариства; 2) отримувати інформацію про господарську діяльність товариства; 3) брати участь у розподілі прибутку товариства; 4) отримати в разі ліквідації товариства частину майна, що залишилася після розрахунків з кредиторами, або його вартість (ч. 1 ст. 5 Закону). Також вони можуть мати інші права, передбачені законом та статутом товариства.

Таким чином, варто орієнтуватися не лише на положення закону, а й на статут товариства, щоб визначити, які права буде мати управитель, і порядок їх реалізації.

Виклики управління корпоративними правами в кримінальних справах

Перші проблеми починаються з визначення того, чи варто передавати активи в управління АРМА, а якщо так, то в якому обсязі.

Як ми вже зазначали раніше, законом не передбачено обов’язкову стадію планування перед арештом або передачею активу в АРМА, однак вона важлива з огляду на необхідність ефективного управління майном.

Чому ж у подібних справах правоохоронці просять суд передати лише корпоративні права, а інколи — корпоративні права та майнові активи підприємства? Адже здається, що коли на досудовому розслідуванні встановлений факт використання всього бізнесу для фінансування злочинів проти нацбезпеки, доречно арештовувати так само все майно.

Річ у тім, що потенційні управителі здебільшого не зацікавлені в участі в конкурсах АРМА, адже корпоративні права, які є речовими доказами в кримінальному провадженні, апріорі проблемні. По-перше, арешт на них або їх частину можуть в будь-який момент скасувати, а по-друге, управитель корпоративних прав має отримувати згоду власника активів під час здійснення своїх повноважень у вищих органах управління відповідної юридичної особи.

Перша проблема пов’язана з нормативною конструкцією ст. 100 КПК України. У ній вказано, що лише речові докази, які відповідають певним вимогам, можуть бути передані в управління. Однак така конструкція досить хитка, адже органи правопорядку деколи надмірно розширюють визначення речового доказу, включаючи туди об’єкти, які не мають ознак речових доказів, наприклад кошти на рахунках підприємства, за умов, визначених у цьому судовому рішенні. Тому слідчі судді в порядку ст. 174 КПК України можуть скасовувати накладений арешт з цих підстав.

Є інші цілі накладення арешту на майно: для забезпечення конфіскації майна, цивільного позову чи стягнення з юридичної особи неправомірної вигоди. Однак для цього варто внести зміни до КПК України або ж застосовувати творчий підхід до тлумачення його положень. Це вже було предметом оцінки Великої Палати Верховного Суду у справі про оскарження дисциплінарного стягнення, накладеного на суддю.

Розв’язання другої проблеми запропонував Кабінет Міністрів України ще 29 жовтня 2021 року. Воно полягає у вилученні зі ст. 21 Закону про АРМА положення частини 7, які встановлюють особливості управління окремими корпоративними правами, а також обов’язок управителя погоджувати свої дії з власником корпоративних прав. Такий спосіб усунення недоліків чинного законодавства можна сприйняти позитивно лише за наявності дієвої системи контролю за ефективністю управління.

На сьогодні механізм здійснення АРМА контролю за управлінням активами визначений у Порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Однак усе ще виникають питання, чи можуть працівники АРМА бути фахівцями в різноманітних сферах провадження бізнесу, який арештовується та передається в управління Агентству. Адже до АРМА передавалися і аеропорти, і сільгосппідприємства, і компанії у сфері виробництва будівельних матеріалів.

Бізнес-процеси підприємств у різних галузях промисловості мають свої особливості, що потребує залучення різних експертів для контролю за ефективністю управління. Також для покращення ситуації можна встановити обов’язок для управителя надсилати до АРМА всі документи, що стосуються здійснення повноважень управителя в органі управління юридичної особи — для перевірки ефективності управління.

На розгляді парламенту перебуває законопроєкт №8184, у якому пропонується позбавити тимчасового управителя обов’язку погоджувати з власником корпоративних прав свої дії в органі управління юридичної особи. Однак саме в цьому проєкті закону йдеться лише про ті випадки, коли таким власником є фізична чи юридична особа, пов’язана з Російською Федерацією чи іншою країною, що підтримує агресію Російської Федерації на території України.

Ми підтримуємо такі ініціативи, однак треба враховувати зауваження, висловлені раніше.

Висновки та рекомендації

Ефективному управлінню арештованими корпоративними правами (і бізнесом загалом) будуть сприяти такі кроки:

• завчасно досліджувати доцільність арешту й передачі майна в управління шляхом планування таких дій спільно з АРМА. При цьому враховувати ефективність потенційного управління та можливість досягнення результатів кримінального провадження;
• визначати необхідний обсяг майна, яке має бути арештоване та передане в управління, щоб не заблокувати роботу бізнесу;
• зменшити способи протидії управителю корпоративними правами через вилучення обов’язку погоджувати свої дії з власником активу;
• посилити ефективність контролю за управлінням активами шляхом залучення компетентних зовнішніх експертів. Інший спосіб — щоб АРМА отримувало всі документи, які стосуються здійснення повноважень управителя в органі управління юридичної особи, для перевірки ефективності управління;
• встановити законодавчу можливість передачі в управління не лише того майна, яке є речовим доказом у кримінальному провадженні, а й інших арештованих активів.

Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.