Чи конституційне декларування держслужбовців: аналіз подання в КСУ

4 серпня депутати від політичної партії “Опозиційна платформа – За життя” спродукували чергове конституційне подання, яке загалом підписало 47 народних обранців. Подання стосується відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України та інших пов’язаних з ними законів України, що зачіпають права та свободи громадян. 

Фактично це ще одна спроба поставити під питання обов’язок держслужбовців подавати декларації і ще низку пов’язаних із цим питань.

КСУ відкрило провадження і вчора відбулась відкрита частина пленарного засідання. На жаль, поки позицій сторін ми так і не почули, адже в засіданні оголосили перерву. Проте результати визнання неконституційними положень, як просять депутати, може призвести до катастрофічних наслідків. 

Це, перш за все, буде значним ударом по системі превенції корупції і загалом успішному досвіду декларуванню статків держслужбовців. А відсутність обов’язку декларувати статки призведе до низки змін в притягненні до кримінальної відповідальності, наприклад, за декларування недостовірної інформації або незаконне збагачення.

Наслідки перераховувати можна ще довго, але однозначно це буде значним відкатом досягнень антикорупційної реформи в Україні. 

Варто відзначити, що цього року це вже далеко не перша спроба визнати неконституційними різні аспекти діяльності антикорупційних органів. Що частково є наслідком саме ефективної роботи антикорупційних інститутів.

Декларування і не тільки

Декларування статків державних та місцевих посадовців – це не новація в українській правовій системі. Е-система декларування працює на офіційному вебсайті Національного агентства з питань запобігання корупції з 2016 року. Дані декларацій, за виключенням персональних, відповідно до чинного законодавства, були опубліковані для перегляду. Публічне декларування статків є одним з дієвих антикорупційних інструментів. Це підтверджується численною міжнародною практикою. 

Станом на день ухвалення Закону України “Про запобігання корупції” корупція була в переліку основних реальних та потенційних загроз національній безпеці України, стабільності в суспільстві. Зокрема, так було визначено в статті 7 Закону України “Про основи національної безпеки України”. 

Тому будь-які можливі обмеження прав і свобод, які може спричинити система декларування, спричиняється в інтересах національної безпеки, як це передбачено Конституцією України. 

Норми, які намагаються оскаржити депутати, ґрунтуються на принципах регулювання антикорупційної діяльності, що містяться в актах міжнародного права — ратифікованих Україною Цивільній конвенції про боротьбу з корупцією 1999 року, Кримінальній конвенції про боротьбу з корупцією 1999 року, Конвенції Організації Об’єднаних Націй 2003 року. 

Покладення на особу, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, обов’язку з декларування відповідно до Закону України “Про запобігання корупції” не може розглядатись як втручання у приватне (особисте) та сімейне життя цієї особи.

Щодо відкритого цілодобового доступу до Єдиного державного реєстру декларацій на сайті НАЗК :

ЄСПЛ визнає право громадськості отримувати суспільно важливу інформацію і можливість порушення Конвенції за статтею 10 стосовно надання доступу до інформації. Ідеться про запитування даних журналістами або громадськими організаціями, які виконують функцію суспільного контролю і збирають суспільно важливу інформацію для подальшого інформування громадськості

Також варто зазначити, що не є тотожним зміст права на особисте і сімейне життя в осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та в осіб, які таких функцій не здійснюють. 

У громадськості є також право бути поінформованою про аспекти приватного життя публічних осіб, про що вказується в рішенні ЄСПЛ (Karhuvaara and Iltalehti v. Finland). При цьому межі для втручання у приватність публічних осіб, у тому числі шляхом доступу до інформації про них, є ширшими порівняно з приватними особами, які не мають публічного статусу. 

Публічні особи, особливо професійні політики, добровільно і свідомо «відкривають» кожне своє слово та кожен вчинок для прискіпливого аналізу з боку журналістів та суспільства загалом (Porubova v. Russia).

Проте публічні особи не позбавляються повністю права на недоторканність їхнього приватного життя. У цьому зв’язку Суд розрізняє повідомлення про факти, навіть контраверсійні, які можуть зробити внесок до суспільної дискусії. Якщо інформація стосується суто приватного життя особи і не може впливати на суспільні інтереси, то втручання у право на приватність не буде необхідним та допустимим (Von Hannover v. Germany). 

Обмін інформацією, що містить конфіденційну інформацію про особу, наприклад між уповноваженими суб’єктами, в обов’язковому порядку має відбуватися в порядку, визначеному законом (стаття 19 Конституції України), в тому числі з урахуванням положень інших законодавчих актів.

Стосовно можливості розкриття лікарської таємниці в процесі внесення даних до декларації та їх подальшого оприлюднення, повідомляємо, що декларант може не вказувати персональні дані, описуючи правочин. Треті особи не зможуть встановити відомості про стан здоров’я, хворобу, діагноз, факт звернення за медичною допомогою, методи лікування, особисту і сімейну сторону життя (подібні поля навіть відсутні у формі декларації). Таким чином, в публічний простір не потрапить інформація, що дасть можливість персоналізувати певну лікарську послугу. 

Водночас НАЗК у разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів може запитати у декларанта письмові пояснення, але в цій ситуації відповідний працівник НАЗК, який отримає такі дані і незаконно розголосить їх, буде потенційно нести відповідальність за статтею 145 Кримінального Кодексу України “Незаконне розголошення лікарської таємниці”.

Таким чином, такий підхід, заснований на нормах чинного законодавства, якого буде дотримуватись НАЗК, унеможливлює порушення конституційних прав громадян. 

У випадку, якщо певна особа потребуватиме додаткової інформації, вона може звернутись до НАЗК, яке надає необхідні роз’яснення. Таким чином, ми не вбачаємо в цій ситуації порушення принципу правової визначеності. 

Моніторинг способу життя суб’єктів декларування

Доводи суб’єкта права на конституційне подання ґрунтуються на припущеннях. Виходячи з положень статті 51 Закону України “Про запобігання корупції”, моніторинг способу життя не містить жодних ознак оперативно-розшукової чи слідчої діяльності. 

Вжите законодавцем поняття “вибіркового моніторингу” не дає підстав стверджувати, що в діях НАЗК є порушення конституційного принципу рівності. Жодних конкретних вказівок чи критеріїв вибірковості стаття 51 Закону України “Про запобігання корупції” не містить. За своїми повноваженнями НАЗК здійснює правозастосовну діяльність (може притягати винних осіб до адміністративної відповідальності тощо) і є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом. 

Такий підхід дозволяє забезпечити виконання рекомендації І Групи держав проти корупції (GRECO), наданої за результатами Спільних Першого та Другого раундів оцінювання, а також відповідних рекомендацій експертів Європейської Комісії в рамках реалізації Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, і є інструментом імплементації в національне законодавство положень статті 6 Конвенції ООН проти корупції щодо забезпечення створення та функціонування органу з питань антикорупційної політики. 

Здійснення такого моніторингу способу життя суб’єктів декларування є формою контролю держави за доброчесністю осіб, які виконують певні функції держави або місцевого самоврядування.

Щодо неконституційності статті 366-1 Кримінального кодексу України

Законом враховано те, що на членів сім’ї суб’єкта декларування неможливо покласти обов’язок надавати відомості про свої правочини, витрати тощо. Разом з тим, Закон України “Про запобігання корупції” покладає обов’язок отримати цю інформацію саме на декларанта. 

У випадку відмови члена сім’ї надати потрібну інформацію про статки, декларант може подавати декларацію без такої інформації. Обрання такої позначки не призводить до кримінальної відповідальності декларанта. НАЗК надало офіційну позицію з цього питання, що якщо член сім’ї відмовився надати таку інформацію, але ця інформація відома суб’єкту декларування або може бути ним отримана з офіційних джерел (наприклад, правовстановлюючі документи, відповідні державні реєстри), то суб’єкт декларування повинен відобразити у декларації всю відому йому інформацію (п. 34 Роз’яснення).

Водночас встановлені межі настання кримінальної відповідальності за зазначення недостовірних даних в декларації: якщо такі відомості відрізняються від достовірних на 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. Тобто, для настання кримінальної відповідальності декларант має приховати з декларації еквівалент норм прожиткових мінімумів 250 працездатних громадян України. Вважаємо такі дії суспільно небезпечними та такими, що потребують збереження криміналізації.

Тим паче, що за декларування завідомо недостовірних відомостей та умисне неподання декларації може застосовуватись дисциплінарна, адміністративна, а при досягненні раніше згаданих меж – кримінальна відповідальність. Декларування статків посадовців – це ефективний інструмент відстеження майнового стану осіб, уповноважених на виконання функцій держави та місцевого самоврядування з тим, щоб запобігти їх незаконному збагаченню та вчиненню посадових злочинів. 

Декларування завідомо недостовірних відомостей та умисного неподання декларації порушує передбачені Законом України “Про запобігання корупції” приписи, таким чином ставлячи під загрозу ефективне функціонування системи фінансового контролю, що унеможливлює дієву боротьбу з корупцією в Україні, яка визнана на офіційному рівні загрозою національній безпеці.

Щодо неконституційності статті 368-5 Кримінального кодексу України 

Суб’єкти конституційного подання також зазначають наступне: “Використання у диспозиції частини першої статті 368-5 Кримінального кодексу України такої юридичної конструкції, як «перевищує її законні доходи», (тобто доходи особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) породжує правову невизначеність, оскільки неможливо однозначно визначити, за який саме період необхідно буде рахувати доходи відповідної особи для встановлення у її діяннях складу злочину у вигляді незаконного збагачення”.

За складом це кримінальне правопорушення (злочин, за старою термінологією), відповідно до ст. 368-5 Кримінального кодексу України, є формальним, тобто для того, щоб це кримінальне правопорушення було завершеним, не обов’язкове настання суспільно небезпечних наслідків для кваліфікації кримінального правопорушення. 

Об’єктивною стороною складу цього кримінального правопорушення є лише факт набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких більше ніж на шість тисяч п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян перевищує її законні доходи на момент виявлення (кваліфікації та документування) вказаних неправомірних дій.

Тому, кваліфікуючи таке кримінальне правопорушення, законодавець передбачає, що воно може бути продовжено у часі (не встановлюючи чітких рамок), але повинно охоплюватись одним кримінально протиправним наміром (наприклад, незаконне збагачення шляхом декількох окремих протиправних дій, розтягнутих у часі), так і бути одномоментним, коли одна дія вже утворить закінчений склад кримінального правопорушення.

Щодо визначення “законні доходи”

Суб’єкти конституційного подання вказують наступне: “Пункт 4 Примітки до статті 368-5 Кримінального кодексу України дає визначення законним доходам особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і розуміє під ними доходи, правомірно отримані особою із законних джерел, зокрема визначених пунктами 7 і 8 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції».

При цьому, зазначена норма не визначає і не дозволяє однозначно встановити, які саме джерела маються на увазі, а відсилання до пунктів 7 і 8 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» взагалі звужує такі джерела і залишає неоднозначним визначення поняття «законні доходи». Адже період набуття доходів особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути як місяць, так і все життя”. 

Дійсно, вищевказаний пункт 4 примітки до ст. 368-5 КК України є за своєю правовою природою бланкетною нормою, тобто вона не дає прямого визначення законних доходів і направляє до п.п.7, 8 частини 1 ст. 46 Закону України, якими унормовано, що законними доходами є такі, що отримані суб’єктом декларування або членами його сім’ї, у тому числі доходи у вигляді заробітної плати (грошового забезпечення), отримані як за основним місцем роботи, так і за сумісництвом, гонорари, дивіденди, проценти, роялті, страхові виплати, благодійна допомога, пенсія, доходи від відчуження цінних паперів та корпоративних прав, подарунки та інші доходи. Пунктами 7,8 ч. ст. 46 Закону України “Про запобігання корупції” чітко унормовується перелік законних доходів, способи та суб’єкти їх отримання. 

У разі, якщо доходи особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, перевищуватимуть вказану у нормі КК України межу, проте є законними (тобто такими, що отримані з правомірних джерел), то у діях вищевказаної особи відсутній склад кримінального правопорушення.

У разі, якщо доходи особи перевищуватимуть вказаний поріг і органами досудового розслідування буде доведено, що такі доходи отримані з незаконних джерел та особа має на них вплив, який полягає у можливості розпоряджатися ними (навіть якщо вони на праві власності належать родичам особи), така особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності.

У цьому випадку тягар доведення вини покладається саме на органи досудового розслідування, які повинні зафіксувати такі факти, зібрати докази і довести провину у судовому провадженні в рамках кримінального процесу.

Щодо презумпції невинуватості та тягаря доказування

Суб’єкти конституційного подання вказали, що: “Покладення на особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, обов’язку доведення непричетності до активів іншої особи суперечить конституційним приписам частин першої, другої статті 62 Конституції України, згідно з якими особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.”

Вказане твердження є таким, що не відповідає чинному законодавству. Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Статтею 8 Конституції України передбачено, що норми Конституції України є нормами прямої дії. Частинами 1, 2 ст. 2 Кримінального кодексу України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Вказані норми мають загальноохоплюючий характер, тобто їхня дія розповсюджується і на ст. 368-5 КК України, яка жодним чином не перекладає тягар доказування на підозрюваного/обвинуваченого. Більш того, ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України чітко унормовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Суб’єкти конституційного подання зазначають, що “закладена в основу статті 368-5 Кримінального кодексу України диспозиція дозволяє поширити норми статті 368-5 Кримінального кодексу України на діяння, що були вчинені до набрання чинності цією статтею. 

Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, набуваючи свої активи до запровадження кримінальної відповідальності за статтею 368-5 Кримінального кодексу України, не могла знати про необхідність у майбутньому обґрунтування різниці між ними та доходами цієї особи, не могла передбачити настання кримінальної відповідальності за існування такої різниці.”

Таке твердження не відповідає дійсності з огляду на наступне. Статтею 58 Конституції України передбачено, що Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. У рішенні Конституційного Суду України по справі № 1-7/999 лютого 1999 року вказано, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.

Як вказано вище, норми Конституції України є нормами прямої дії та такими, що мають вищу юридичну силу. Всі закони України повинні прийматись відповідно до Конституції України. З огляду на це, Кримінальний кодекс України врегульовує імперативною нормою неможливість застосування кримінальної відповідальності до особи за дії, які вона вчинила до набуття статтею 368-5 КК України законної сили.

Щодо автоматичного настання вини

Суб’єктами конституційного подання зазначається, що: “Таким чином, якщо особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не надала доказів, що активи або грошові кошти, необхідні для придбання активів, були набуті за рахунок законних доходів, така особа автоматично стає порушником з настанням негативних правових наслідків, передбачених главою 12 розділу ІІІ Цивільного процесуального кодексу України або, у разі виявлення ознак злочину — з притягненням такої особи до кримінальної відповідальності”.

Відповідно до п. 8 Наказу НАЗК № 144/20 від 15.04.2020, у разі ненадання суб’єктом декларування у зазначений строк письмових пояснень і доказів чи надання їх не в повному обсязі (у тому числі якщо надані докази не спростовують висновок про наявність ознак необґрунтованості активів) уповноважена особа, яка проводила повну перевірку, упродовж п’яти робочих днів складає відповідний обґрунтований висновок щодо виявлення ознак необґрунтованості активів у двох примірниках за формою, наведеною в додатку 5. 

Після погодження зазначеного висновку керівником структурного підрозділу його затверджує Голова Національного агентства або заступник Голови Національного агентства. Затверджений обґрунтований висновок разом із відповідними матеріалами надсилається Національному антикорупційному бюро України та Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі або у визначених законом випадках — Офісу Генерального прокурора. 

При цьому Голова або за його дорученням заступник Голови Національного агентства порушують перед Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою або у визначених законом випадках перед Офісом Генерального прокурора питання щодо звернення до суду з позовом про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави.

У цьому випадку недоцільно вказувати про “автоматичність настання вини особи” з огляду на те, що вищевказана норма врегульовує лише настання права ОГП звернутись до суду з позовом. Це не є за своїм змістом ані фактом визнання вини особи, ані фактом притягнення до відповідальності. 

З повним аналізом подання можна ознайомитися нижче.

Таким чином, вищевказане конституційне подання є необґрунтованим та таким, що не базується на чинному законодавстві України. В обґрунтування конституційного подання покладені маніпулятивні твердження, які суттєво викривляють зміст нормативно-правового обґрунтування документу та вибірково посилаються на законодавство.

Варто зазначити, що норми законодавства, які просять визнати неконституційними суб’єкти конституційного подання, формують підвалини системи боротьби з корупцією, яка визнана однією із загроз національної безпеки.

Оспорювані норми законодавства, які вказані у конституційному поданні, в цілому та повністю відповідають Конституції України.