Вдосконалити процедуру припинення державних підприємств: аналіз законопроєкту 8205

UPD. Профільний комітет рекомендував прийняти законопроєкт № 8205 в цілому. 

Наразі непрацюючі державні підприємства фактично не ліквідують через відсутність коштів та недосконале правове регулювання. Це породжує корупцію, яка пов’язана з незаконним використанням та відчуженням майна цих підприємств без належного контролю з боку держави. Законопроєкт №8205 зробить процедуру припинення держпідприємств самоокупною та дозволить залучати до її проведення кваліфікованих спеціалістів із відповідним досвідом. Тож ми очікуємо на прийняття законопроєкту у другому читанні та в цілому.

Transparency International Ukraine долучилася до робочої групи, що готувала пропозиції  до законопроєкту, задля мінімізації корупційних ризиків, зокрема, під час відбору керуючих припиненням ДП. До другого читання ініціатори врахували наші рекомендації, зокрема:

• обмежили можливість виконання функцій керуючого припиненням юридичними особами та розширили перелік вимог до фізичних осіб, яких можуть призначити виконувати ці функції;
• виключили можливість залучати радників у процедурі припинення ДП;
• замінили види винагороди керуючого припиненням та включили їх до витрат, пов’язаних зі здійсненням процедури припинення;
• врегулювали проблеми виникнення права на виплату винагороди керуючому припиненням у разі приватизації майна та відкриття провадження у справі про банкрутство;
• виключили можливість укладати угоду між керуючим припиненням та арбітражним керуючим, якщо порушується справа про банкрутство;
• змінили термінологію в проєкті та узгодили положення законопроєкту між собою та чинним законодавством.

Варто відзначити й інші важливі зміни до проєкту. 

Застосування законопроєкту звузили виключно до процедури припинення державних підприємств. У першій редакції пропонувалося поширити сферу дії закону і на господарські товариства, частка держави у яких перевищувала 50%. Але їх припинення вже врегульоване спеціальним законодавством. Тож необхідно вирішити проблему накопичення понад 1300 економічно неактивних підприємств, одноосібним власником яких є держава в особі Фонду держмайна. Запропоновані зміни вдосконалять процедуру їх припинення. 

Визначено критерії підприємств, які підлягають процедурі припинення. Це знизить ймовірність зловживань з боку ФДМУ щодо необґрунтованого початку процедури припинення підприємства. Рішення про припинення не прийматимуть, якщо ДП мають приватизувати або якщо стосовно нього суд розглядає справу про банкрутство. Натомість підприємства, які не подають фінансову звітність, не проводять інвентаризацію, не здійснюють профільну діяльність або існують лише “на папері”, наприклад, після приватизації їхнього майна, можуть бути припинені.

Щоб зменшити витрати на процедуру припинення:

• виключено можливість формувати комісії з припинення;
• зменшено розмір додаткової винагороди керуючого припиненням;
• посилено контроль з боку Фонду держмайна за діяльністю керуючого припиненням, який, зокрема, полягатиме у погодженні його витрат у процедурі припинення та їхнього розміру.

Механізм самофінансування процедури припинення держпідприємств також зазнав змін. Залишки коштів, отримані від продажу майна підприємств у процесі припинення, будуть зараховувати не на рахунок ФДМУ, а у спецфонд державного бюджету. Надалі ці кошти можна буде використати для фінансування припинення інших держпідприємств, якщо у них не буде активів для реалізації.

__________________________

За даними Міністерства економіки, на липень 2022 року в Україні було понад 1570 неактивних підприємств державного сектору, а загальний розмір збитків оцінювали в 32 млрд грн. Збитковість і неефективність великої кількості державних підприємств створюють значне навантаження на державний бюджет, коштом якого їх фінансують.

Така ситуація спонукала уряд пришвидшити реформу публічної власності. Із липня до листопада Кабмін передав в управління Фонду державного майна для подальшої приватизації або ліквідації (реорганізації) понад 1280 державних підприємств, установ та організацій, а також корпоративні права держави у господарських товариствах.

Та поряд з активним упорядкуванням системи державних підприємств проявилися прогалини правового регулювання припинення їхньої діяльності. Зокрема щодо фінансування витрат на здійснення процедури припинення та реалізації арештованого майна підприємств, які вже ліквідуються. Щоб врегулювати ці проблеми, депутати зареєстрували законопроєкт № 8205. Наразі його готують до першого читання в парламенті.

Яка ситуація зараз?

Чинне законодавство України, зокрема Цивільний кодекс, визначає загальні засади припинення для всіх юридичних осіб — як публічного, так і приватного права. 

Припинення державного підприємства можливе за рішенням державного органу, у сфері управління якого воно перебуває, та у випадку, якщо сума активів підприємства перевищує боргові зобов’язання.  Якщо ж вартості майна державного підприємства недостатньо, щоб задовольнити вимоги кредиторів, його можуть ліквідувати за рішенням суду у справі про банкрутство. 

Для здійснення процедури припинення орган, що ухвалив відповідне рішення,, призначає комісію з припинення (комісію з реорганізації, ліквідаційну комісію), голову комісії або ліквідатора, до яких переходять повноваження щодо управління справами ДП. При цьому закон не встановлює вимог до особового складу комісії, кваліфікації її членів або ліквідатора. Неврегульованим залишається і питання виплати винагороди цим особам, що робить їх вразливими для вчинення корупційних та інших протиправних дій або бездіяльності. 

Припинення державного підприємства супроводжується витратами, зокрема на утримання та збереження майна, розшук та організацію повернення державного майна з чужого незаконного володіння, вчинення платних реєстраційних дій, отримання платних послуг архівних установ тощо. Однак, питання фінансування таких витрат органом, що прийняв рішення про припинення державного підприємства, законодавчо не врегульоване. Ці витрати не передбачені кошторисами витрат міністерств та відомств та загалом є невиправданими для фінансування коштом бюджету, особливо під час дії воєнного стану.

Також уже понад 20 років залишається невирішеним питання примусової реалізації майна держпідприємств та господарських товариств, у статутних капіталах яких частка держави становить не менше 25 відсотків. Відповідно до ЗУ “Про введення мораторію на примусову реалізацію майна”, прийнятого ще у 2001 році, заборонена примусова реалізація майна боржників-державних підприємств за рішеннями, що підлягають виконанню Державною виконавчою службою. У такий спосіб законодавець хотів обмежити можливість примусово відчужувати окреме державне майно, яке входить до складу єдиних майнових комплексів державних підприємств. Але через відсутність механізму примусової реалізації майна фактично неможливо погасити кредиторські заборгованості та завершити процедури ліквідації держпідприємств, що тривають роками.

Що пропонують?

Проєкт пропонує встановити окремим законом особливості припинення державних підприємств та господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі (далі — державні підприємства), та врегулювати процедуру їх припинення.

Документ деталізує порядок припинення державного підприємства, зокрема встановлює строк проведення цієї процедури  — шість місяців з дня оприлюднення повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи. А також конкретизує особливості реалізації майна державного підприємства в процедурі припинення. 

Крім цього, він визначає повноваження органу, до сфери управління якого належить державне підприємство. Серед них: 

• затверджувати план-графік заходів, які будуть вжиті під час здійснення процедури припинення; 
• погоджувати умови реалізації майна державного підприємства; 
• здійснювати контроль за діяльністю ліквідаторів. 

Також врегульовується правовий статус ліквідатора, його права та обов’язки, вимоги до кваліфікації.

Законопроєкт передбачає механізм самофінансування процедур припинення державних підприємств за рахунок коштів, що отримані внаслідок реалізації їхнього майна під час припинення. Ці кошти також будуть джерелом винагороди ліквідаторам державних підприємств.

Крім того, власнику державного підприємства надають можливість створити спеціальний цільовий фонд, до якого будуть перераховувати кошти, що залишилися після реалізації майна підприємств в процедурі припинення після повного погашення всієї кредиторської заборгованості. Кошти з такого фонду можна буде використати, щоб профінансувати процедури припинення інших державних підприємств, які перебувають в управлінні цього власника, але у яких відсутні власні активи, що можуть бути реалізовані. 

Також законодавець пропонує вирішити проблему примусової реалізації майна, що арештували в межах виконавчого провадження. Передбачається реалізація майна держпідприємства, що припиняється, єдиним лотом на електронному аукціоні за умови, що його ринкова вартість більше ніж на 20% перевищує загальний розмір всієї кредиторської заборгованості підприємства.

Недоліки законопроєкту №8205

Загалом підтримуючи потребу вирішити прогалини правового регулювання у сфері припинення державних підприємств, які висвітлені у пояснювальній записці до проєкту, звертаємо увагу на наявність низки недоліків цієї законодавчої ініціативи. 

1. У законопроєкті використано термін “ліквідатор державного підприємства”, що означає фізичну або юридичну особу, призначену власником державного підприємства для здійснення процедури припинення державного підприємства, одноособово або у складі відповідної комісії.

Але припинення державного підприємства не передбачає виключно його ліквідацію – Його також можуть реорганізувати шляхом злиття, приєднання, поділу або перетворення. Крім того, Цивільний кодекс України та Кодекс України з процедур банкрутства застосовує термін “ліквідатор” у значенні та положеннях, які стосуються саме процедури ліквідації юридичних осіб, а не інших форм їх припинення. Тому використання терміну «ліквідатор» не є відповідним при застосуванні різних форм припинення державних підприємств та не сприятиме дотриманню принципу правової визначеності.

1. Неоднозначними є вимоги до ліквідатора та його кваліфікації. 

По-перше, законопроєкт передбачає, що ним може бути юридична особа. Але умови, яким повинен відповідати ліквідатор та які визначені статтею 6, стосуються виключно фізичних осіб.

По-друге, згідно з прикінцевими та перехідними положеннями до затвердження порядку відбору ліквідатором можуть призначити виключно арбітражного керуючого, який є досвідченим і висококваліфікованим або має досвід розпорядника майна, керуючим санацією, ліквідатором у справах про банкрутство державних підприємств. Водночас законопроєкт не містить жодних формальних вимог до кваліфікації таких арбітражних керуючих або досвіду виконання ними зазначених обов’язків.

По-третє, у законопроєкті двічі — у статті 5 та у пункті 5 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» — визначено, що Порядок відбору, призначення (у ст.5 додатково – «заміни») та відсторонення (звільнення) ліквідатора державного підприємства встановлюється спільним актом Фонду державного майна України та Міністерства юстиції України. Як наслідок, чітко не зрозуміло, чи йдеться про один і той самий порядок, чи про різні документи.

Після прийняття зазначеного порядку, ліквідатором, зокрема, може стати колишній керівник підприємства, що припиняється (п.2 ч.1 ст.6). Але на такого керівника не поширюються вимоги щодо непритягнення протягом останніх 12 місяців до дисциплінарної, цивільно-правової, адміністративної чи кримінальної відповідальності за незаконну діяльність, що пов’язана з виконанням повноважень керівника державного підприємства. Це дає можливість призначити ліквідатором, наприклад, колишнього керівника підприємства, якого підозрюють у вчиненні корупційного правопорушення, однак вина якого (або її відсутність) ще не була встановлена судом. 

3. Законопроєкт встановлює порядок та особливості припинення державних підприємств за рішенням власника, але визначає повноваження щодо управління ними лише для ліквідаторів. 

Відповідно до чинного законодавства, щоб здійснити процедури припинення державного підприємства, можуть призначати також комісії з припинення – комісію з реорганізації або ліквідаційну комісію. Законопроєктом також передбачені створення та діяльність таких комісій, однак їхні повноваження, строк дії, розмір винагороди їхніх членів не визначені. Це стане прогалиною у правовому регулюванні припинення державних підприємств.

Крім того, потребує уточнення частина друга статті 30 законопроєкту, яка передбачає порядок виділення коштів зі спеціального цільового фонду. Чи є передбачена нею «комісія з питань припинення» комісією з припинення державного підприємства в розумінні Цивільного кодексу України та законопроєкту? Якщо так, то який порядок виділення та спрямування коштів зі спеціального цільового фонду для фінансування процедур припинення підприємств, які здійснюють не комісії, а одноосібно ліквідатори? Якщо ж ні, то який порядок утворення та які повноваження такої комісії?

4. Серед повноважень ліквідатора державного підприємства виділяється право залучати інших осіб, щоб забезпечити виконання своїх повноважень під час припинення, коштом державного підприємства на договірних засадах: радників, аудиторів, юристів, оцінювачів та інших. Це дозволяється робити в межах кошторису витрат, затвердженого власником державного підприємства. 

Утім, законопроєкт не дає розуміння, для виконання яких повноважень ліквідатора та надання яких послуг в процесі припинення можуть бути залучені радники. А можливість залучати “інших осіб” без чіткого визначення їхноьї спеціалізації у законі, на нашу думку, може призвести до зловживань з боку ліквідатора та неефективного використання коштів державного підприємства. Крім того, законопроєкт передбачає лише право, а не обов’язок власника державного підприємства погоджувати умови залучення третіх осіб для забезпечення процедури припинення.

5. Якщо власник державного підприємства ухвалює рішення скасувати процедуру припинення, до призначення нового керівника його функції може продовжувати виконувати ліквідатор ДП. На час виконання цих функцій заробітна плата встановлюватиметься в розмірі трьох посадових окладів, встановлених для керівника підприємства. 

Такий розмір заробітної плати спеціаліста, який по суті не буде виконувати свої безпосередні функції, виглядає необґрунтованим та несправедливим по відношенню до інших керівників держпідприємств.

6. Законопроєкт передбачає встановлення основної та додаткової винагороди ліквідатору державного підприємства, які включаються до витрат, пов’язаних з проведенням процедури припинення. 

Та виходячи з положень законопроєкту, основна винагорода залежатиме від конкретних фінансових результатів роботи ліквідатора і матиме саме додатковий характер, в той час як додаткова винагорода матиме характер постійної (щомісячної) оплати. Тому доцільно перейменувати ці види винагород.

7. Відповідно до законопроєкту право вимоги основної грошової винагороди виникатиме у ліквідатора з дня прийняття рішення (наказу) про приватизацію майна державного підприємства. Однак прийняття рішення про приватизацію є лише початковим етапом процедури приватизації. Навіть після завершення аукціону покупець може відмовитись від сплати коштів та укладення договору. 

Тому доцільно, щоб право вимоги на таку винагороду виникало у ліквідатора не раніше фактичного надходження коштів від приватизації на рахунок державного підприємства (такий механізм, зокрема, передбачено щодо винагороди від орендної плати) або дати переходу права власності на об’єкт приватизації.

8. Згідно з положенням статті 10 проєкту основна та додаткова винагороди ліквідатора включаються до витрат, пов’язаних з проведенням процедури припинення державного підприємства. Водночас, такі винагороди не включені в перелік витрат, визначений статтею 11 законопроєкту. Окрім того, законопроєкт не визначає черговість відшкодування витрат, пов’язаних з проведенням процедури припинення, хоча можливі випадки відсутності у підприємства активів, які можуть бути реалізовані, та коштів у спеціальному цільовому фонді. 

Тому доцільно передбачити, що у разі відсутності коштів для відшкодування кількох видів витрат одночасно пріоритет надається витратам на виплату вихідної допомоги звільненим працівникам, утримання і збереження майна (активів) підприємства. Тоді як в останню чергу відшкодовуються витрати на виплату винагороди ліквідатору.

9. Окремі положення законопроєкту потрібно узгодити між собою та з іншими нормативно-правовими актами:

• у статті 15 передбачено, що план-графік має містити заходи, які будуть вжиті ліквідатором державного підприємства під час здійснення процедури ліквідації, тоді як в інших статтях такі заходи визначаються план-графіком процедури припинення;
• відповідно до положень частини першої статті 18, ліквідатор зобов’язаний звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо вартість майна державного підприємства є недостатньою, щоб задовольнити вимоги кредиторів. Згідно з частиною другою цієї самої статті, звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюється лише якщо відповідну пропозицію ліквідатора затвердить власник держпідприємства;
• статтею 20 законопроєкту визначено, що витрати, пов’язані із здійсненням ліквідатором державного підприємства процедури припинення, відшкодовуються до задоволення вимог кредиторів. Заразом, згідно зі статтею 10, додаткова грошова винагорода (яка включається до витрат, пов’язаних зі здійсненням процедури припинення) виплачується за рахунок коштів державного підприємства, отриманих в результаті реалізації його майна під час проведення процедури припинення після погашення вимог кредиторів.
• частина друга статті 18 передбачає, що до подання до суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, ліквідатор має право укласти з арбітражним керуючим угоду про виконання останнім повноважень у справі в межах строку, визначеного законодавством про банкрутство.  Проте відповідно до статті 28 Кодексу України з питань банкрутства, кандидатура розпорядника майна або керуючого реструктуризацією визначається судом шляхом автоматизованого відбору з числа арбітражних керуючих, внесених до відповідного реєстру, а керуючий санацією, керуючий реалізацією та ліквідатор – за клопотанням комітету кредиторів. 

Отже, Кодекс не передбачає можливість призначити арбітражного керуючого за клопотанням боржника. Крім того, укладення відповідної угоди з боржником може свідчити про подальшу заінтересованість арбітражного керуючого у справі, що не відповідає вимогам Кодексу;

• відповідно до частини шостої статті 20, продаж майна державного підприємства здійснюється виключно на публічних торгах / аукціонах в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України для продажу майна державних підприємств. Порядок продажу (відчуження) майна, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.06.2007 р. № 803, передбачає здійснення відчуження майна виключно шляхом його продажу на електронному аукціоні;
• положення статті 21 не узгоджуються з частиною одинадцятою статті 111 Цивільного кодексу України стосовно забезпечення подання ліквідатором затвердженого ліквідаційного балансу податковим органам;
• передбачена можливість частково розірвати договір про залучення третіх осіб для забезпечення процедури припинення.

10. Законопроєкт також містить окремі техніко-юридичні недоліки, як-от відсутність частини другої статті 6 та розділу IV, посилання на неіснуючий пункт 7.2. у статті 20 законопроєкту. 

Висновок

Запропоновані законопроєктом №8205 механізм самофінансування процедур припинення державних підприємств без залучення бюджетних коштів та можливість реалізації арештованого майна державних підприємств, що ліквідуються, сприятимуть налагодженню ефективного припинення неактивних держпідприємств. Водночас, проєкт містить значну кількість недоліків, які необхідно усунути. Тому Transparency International Ukraine підтримує прийняття законопроєкту за основу для подальшого доопрацювання та вдосконалення його положень до другого читання.

Ми рекомендуємо:

• замінити термін “ліквідатор державного підприємства” на “керуючий припиненням державного підприємства”;
• обмежити можливість виконання функцій ліквідатора виключно фізичними особами або визначити вимоги до ліквідатора-юридичної особи;
• до затвердження Порядку відбору ліквідаторів передбачити вимоги до них, зокрема, встановивши мінімальний професійний стаж для допуску до такого відбору;
• відмовитися від можливості призначати ексменеджерів підприємств на посади ліквідаторів або передбачити обмеження щодо їх призначення, якщо до них застосовано дисциплінарні стягнення та/або якщо їх притягали до цивільно-правової, адміністративної чи кримінальної відповідальності за протиправну діяльність, що пов’язана з виконанням повноважень керівника державного підприємства;
• визначити повноваження комісії з припинення (комісії з реорганізації або ліквідаційної комісії) державного підприємства;
• виключити можливість ліквідатору укладати договори з радниками та “іншими” особами, щоб забезпечити виконання своїх повноважень під час здійснення процедури припинення державного підприємства;
• перейменувати види винагород ліквідатору (основну на додаткову та навпаки);
• передбачити, що право вимоги на винагороду виникатиме у ліквідатора не раніше фактичного надходження коштів від приватизації на рахунок державного підприємства або дати переходу права власності на об’єкт приватизації;
• включити винагороду (основну та додаткову) ліквідатора до витрат, пов’язаних з проведенням процедури припинення, та визначити черговість відшкодування таких витрат;
• узгодити положення законопроєкту між собою та з іншими чинними нормативно-правовими актами;
• усунути виявлені техніко-юридичні недоліки.

Автор: Андрій Швадчак, юридичний радник Transparency International Ukraine

Ця публікація підготовлена за фінансової підтримки Швеції.