Наприкінці лютого «Європейська правда» оприлюднила частину критеріїв, за якими ЄС оцінюватиме, чи виконала Україна вимоги для вступу. Охоплюють вони і сферу фінансового контролю — напрям, безпосередньо пов’язаний із прозорістю використання бюджетних коштів та спроможністю держави ефективно запобігати зловживанням. А оскільки Європейський Союз є ключовим фінансовим партнером,  особлива увага приділяється тому, як в Україні функціонують органи контролю – Рахункова палата та Державна аудиторська служба.

У контексті діяльності Рахункової палати пріоритетним завданням є забезпечити її політичну, фінансову та адміністративну незалежність та повноваження відповідно до стандартів Міжнародної організації вищих органів аудиту (INTOSAI).

Наприкінці 2024 року Верховна Рада прийняла закон про реформу органу, який мав на меті посилити спроможність Рахункової палати та забезпечити усі аспекти її незалежності. Зокрема, оновили конкурсну процедуру відбору членів органу, щоб посилити його політичну незалежність і знизити вплив з боку парламенту. Нововведенням мало стати створення спеціальної комісії з переважним правом голосу міжнародних експертів — дорадчої групи експертів — для відбору кандидатів на призначення в Рахункову палату.

Але з червня 2025 року Верховна Рада не може проголосувати за створення ДГЕ, в яку крім 3 міжнародних експертів, мають увійти 3 представники від депутатських фракцій або груп, чим фактично заблокувала конкурс. Як наслідок, вже майже 2 роки Рахункова палата працює в обмеженому складі — в ній ваканта більша половина посад (6 з 11). Тож парламенту необхідно знайти компроміс і якнайшвидше винести на розгляд питання створення дорадчої групи експертів, аби розблокувати конкурс до Рахункової палати, а після його завершення — забезпечити призначення кандидатів на вакантні посади.

Із фінансовою та адміністративною незалежністю Рахункової палати ситуація менш очевидна, адже не зрозуміло, яких саме кроків за цими напрямами очікують від України. 

Наприкінці 2024 року посадових осіб РП, включно з державними аудиторами, вивели з-під дії Закону «Про державну службу» та встановили розміри їхніх посадових окладів і доплат безпосередньо у профільному законі, що залишає їх поза впливом уряду. Крім того, у січні 2025 року парламент вніс зміни до Бюджетного кодексу, якими запровадив особливу процедуру розгляду бюджетних запитів Рахункової палати урядом та парламентом. 

Також, Закон 2024 року також забрав у парламенту можливість визначати позапланові заходи контролю для Рахункової своїм рішенням. У такий спосіб забезпечили  незалежність органу при плануванні своєї роботи. 

Ймовірно, питання адміністративної незалежності пов’язане з необхідністю погодження граничної чисельності апарату Рахункової палати з комітетом Верховної Ради України. Водночас, така вимога закону є стримуючим фактором задля збереження балансу між штатом органу та бюджетними витратами на його забезпечення. Слід відмітити, що у серпні 2025 року, тобто менше ніж через рік після збільшення посадових окладів Рахункової палати їх намагалися підвищити ще раз через поправку в непрофільний законопроєкт і без належних обґрунтувань. 

Крім того, Рахунковій палаті спершу необхідно вирішити проблему з кадровим дефіцитом. Станом на жовтень минулого року штат органу був зайнятий на 65%, а в регіонах подекуди — на 50%, що безпосередньо впливає на інституційну спроможність органу.  

Тож, на наше переконання, на сьогодні фінансова та адміністративна незалежність органу забезпечена на належному рівні.

Що стосується відповідності міжнародним стандартам діяльності вищих органів аудиту, то Рахункова палата ще у 2023 році затвердила оновлені методології проведення аудитів, а парламент у 2024 році закріпив в законі вимогу щодо їхньої відповідності до Системи професійних документів INTOSAI (IFPP). Проте оновлені методології Рахункова палата досі не оприлюднила попри вимогу закону. 

Діяльність Державної аудиторської служби України в переліку критеріїв опосередковано згадується в контексті захисту фінансових інтересів ЄС. 

Пріоритетним завданням за цим напрямом є привести законодавство у відповідність до acquis ЄС щодо боротьби з шахрайством та будь-якою іншою незаконною діяльністю, що зачіпає фінансові інтереси Євросоюзу. Для цього Україна повинна забезпечити повноваження та оперативну спроможність своєї відповідної національної координаційної структури.

Саме Держаудитслужба виконує в Україні функції служби координації боротьби із шахрайством (AFCOS). І цей статус покладає на орган одразу низку завдань:

• обмін інформацією з Європейським управлінням з питань запобігання зловживанням та шахрайству (OLAF); 
• допомога OLAF в проведенні адміністративних розслідувань та перевірок;
• забезпечення координації між OLAF та українськими органами взаємодії по боротьбі із шахрайством.

Ми вже звертали увагу на потенційну проблему під час проведення адміністративних розслідувань і перевірок: контролери Держаудитслужби не мають достатніх повноважень для отримання від підприємств і фізичних осіб документів та інформації, необхідних для розслідування порушень. 

У листопаді минулого року уряд розширив повноваження Держаудитслужби під час ревізій і перевірок закупівель, насамперед за рахунок розширення кола об’єктів контролю. Однак ці зміни матимуть обмежене застосування і стосуватимуться лише контролю за коштами, отриманими в межах Ukraine Facility. Тож без внесення комплексних змін до законодавства розслідування можливих зловживань з коштами ЄС може виявитися суттєво ускладненим.

Важливо, що прийняті у минулому році зміни можуть частково посприяти виконанню іншого аспекту у сфері боротьби з шахрайством з коштами ЄС – налагодженню співпраці з Єврокомісією, OLAF та Європейською прокуратурою (EPPO) щодо повідомлень про порушення та розслідувань, пов’язаних з коштами ЄС. Уряд розширив перелік підстав для включення Держаудитслужбою заходів з проведення державного фінансового контролю до своїх планів роботи. Це означає, що орган зможе проводити заходи контролю за зверненнями компетентних органів Європейського Союзу, іноземних держав і міжнародних організацій, а також за наявності інформації про неправомірне використання в Україні ресурсів ЄС.

Ще одним завданням є впровадження ефективної Національної стратегії боротьби з шахрайством для захисту фінансових інтересів ЄС. Її проєкт Держаудитслужба розробляла ще минулого року, однак зрештою вона не була затверджена урядом.

Загалом, оприлюднені критерії у сфері фінансового контролю не стали новиною, адже вони є послідовним продовженням рекомендацій, раніше наданих Єврокомісією у Звіті про розширення. Україна вже зробила низку важливих кроків, однак для виконання євроінтеграційних критеріїв вирішальним залишається не лише ухвалення рішень, а й їх повноцінна реалізація. Насамперед ідеться про розблокування конкурсу до Рахункової палати, усунення прогалин у повноваженнях Держаудитслужби та подальшу гармонізацію нормативної бази для захисту фінансових інтересів ЄС.

Цей матеріал став можливим за підтримки Програми MATRA Посольства Королівства Нідерландів в Україні. Відповідальність за зміст несе автор, і він не обов’язково відображає офіційну позицію Посольства 

У цьогорічному звіті про розширення ЄС щодо України Єврокомісія вперше високо оцінила наш прогрес у сфері зовнішнього аудиту. Значну роль у цьому відіграли зміни до Закону «Про Рахункову палату», які ухвалили і наприкінці минулого року. Вони допомогли наблизити національне законодавство до Міжнародних стандартів для вищих органів аудиту (ISSAI) та розширили мандат Рахункової палати.

Попри відсутність конкретної критики, загальний бал оцінки стану гармонізації законодавства у цій сфері залишився невисоким — 2 з 5. Хоча самі дії з наближення за останній рік Єврокомісія оцінила на 3 бали. 

Transparency International Ukraine розібралася, яких змін Єврокомісія очікує від України щодо Рахункової палати і Держаудитслужби, щоб просунутися в межах Асоціації.

Державній аудиторській службі нададуть спеціальний статус. Окрім цього змінять механізм визначення заробітних плат службовців органу та його територіальних підрозділів. Відповідну поправку підтримали під час розгляду законопроєкту №8222 до другого читання. Складові заробітної плати держслужбовців Держаудитслужби та її територіальних органів визначатиме Закон «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Схему посадових окладів буде визначати Кабмін за поданням Міністерства фінансів.

«Ми виступали проти такого кроку, бо підняття зарплат має бути обґрунтоване та розглядатися в комплексі з реформуванням органу. Але депутати вирішили виокремити Держаудитслужбу, як митницю та податкову, з-під загального правила для визначення заробітних плат. Очевидно, Держаудитслужба хоче зарплати, як в Рахунковій палаті, фактично ці два органи конкурують між собою, але треба підходити до вирішення проблем системно», — пояснює заступник виконавчого директора TI Ukraine з інноваційних проєктів Іван Лахтіонов.

Нагадуємо, що аналогічні зміни вже намагалися провести через урядовий законопроєкт №12245, спрямований на актуалізацію положень Бюджетного кодексу та забезпечення виконання Україною низки зобов’язань перед міжнародними партнерами. Тоді Transparency International Ukraine застерігала депутатів не підтримувати їх.

Ми продовжуємо вважати, що перегляд зарплат в органі має бути частиною системних реформ його діяльності, тому закликаємо народних депутатів реформувати орган. Насамперед необхідно:

1. Узгодити повноваження між Рахунковою палатою та Держаудитслужбою. Після прийняття закону, який розширив повноваження Рахункової палати на аудит місцевих бюджетів, невирішеним залишилося питання перетину функцій цих органів. З цим погоджуються в бюджетному комітеті і на цьому наголошують в Європейській Комісії. 
2. Посилити ефективність, прозорість та спроможність органу завдяки впровадженню конкурсного відбору та проведенню переатестації діючих працівників. Такі зміни дозволять отримати гідні умови праці кваліфікованим фахівцям. Усі результати роботи Держаудитслужби мають бути відкритими та доступними для всіх охочих.
3. Вдосконалити підходи до визначених контрольних заходів, зокрема моніторингів публічних закупівель. За підрахунками TI Ukraine, понад 80% моніторингів державні аудитори розпочинають вже після укладання та оприлюднення договору про закупівлю. Фактично моніторинги не виконують передбаченої для них превентивної функції.

Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу. 

Цього місяця Верховна Рада остаточно ухвалила законопроєкт №10255. Як ми писали раніше, він запроваджує нові штрафи за невиконання вимог щодо оприлюднення інформації про використання публічних коштів та сприяє в отриманні Держаудитслужбою доступу до персональних даних. Втім, до розгляду у другому читанні законопроєкт доопрацювали та доповнили. Наразі він очікує на підпис Президента і ще не набув чинності. Розглянемо, що нового з’явилося і нагадаємо ключові зміни.

___________________________________________

Короткі висновки:

Transparency International Ukraine загалом позитивно оцінює нововведення цього законопроєкту, адже він посилює відповідальність за порушення вимог щодо оприлюднення інформації про використання публічних коштів. 

• Суди зможуть накладати штрафи за адмінправопорушення у сфері закупівель протягом 1 року з дня виявлення порушення (замість 6 місяців).
• Штраф за неоприлюднення інформації на spending.gov.ua про використання публічних коштів  – сягатиме від 850 до 1190 гривень. Оприлюднення недостовірної, неточної або неповної інформації, несвоєчасне її оприлюднення — теж передбачили як правопорушення з таким самим штрафом. Складати протоколи і накладати штрафи буде Держаудитслужба.
• Держаудитслужба та її територіальні органи зможуть збирати персональні дані для ведення справ про адмінправопорушення, в тому числі з Єдиного державного демографічного реєстру. 

Водночас ми наголошуємо, що посилення відповідальності за порушення у цій сфері саме собою не виправить комплексних проблем. Важливо продовжити реформу. Наступним кроком у цій царині могло б стати створення єдиної системи звітності про витрачання публічних фінансів, щоб мінімізувати паралельне звітування в різні системи, або принаймні розкриття інформації, вже наявної в держави (зокрема актів виконаних робіт). 

__________________________________________

У середині грудня Верховна Рада прийняла за основу урядовий законопроєкт №12245, спрямований на актуалізацію положень Бюджетного кодексу та забезпечення виконання Україною низки зобов’язань перед міжнародними партнерами. У першій редакції проєкту з’явилися положення щодо зміни порядку оплати праці працівників Держаудитслужби. Але за рекомендацією бюджетного комітету ці пропозиції виключили після першого читання.

Однак в процесі підготовки проєкту до подальшого розгляду вже депутати включили до нього низку пропозицій, що стосуються зміни статусу Держаудитслужби та її працівників. І 10 січня профільний підкомітет підтримав відповідну поправку, яка:

• наділяє Держаудитслужбу спеціальним статусом;
• встановлює спецзвання для держслужбовців органу;
• визначає структуру їхньої заробітної плати та покладає на уряд повноваження визначати розміри їхніх посадових окладів.

Якщо запропоновані зміни ухвалять, розмір заробітних плат буде визначати не закон, а уряд. Це залишить посадові оклади службовців Держаудитслужби вразливими через можливі бюджетні обмеження або зміну політичних пріоритетів. 

Водночас Парламент вже готує до другого читання законопроєкт, яким передбачено запровадження єдиної класифікації посад державної служби та уніфікованої системи оплати праці (грейдів). За таких умов необхідність додаткового наділення Кабміну повноваженнями щодо визначення схеми посадових окладів в Держаудитслужбі виглядає сумнівною. Варто зазначити, що наразі відсутні будь-які розрахунки для обґрунтованого перегляду заробітних плат в органі.

Так само відсутня потреба і в наданні Держаудитслужбі спеціального статусу та встановленні спецзвань для службовців органу — з тексту поправки не вбачається інше застосування таких змін, окрім як для врегулювання питання заробітних плат.

Ми переконані, що перегляд заробітних плат працівників Державної аудиторської служби має здійснюватися в комплексі з іншими важливими змінами, які стосуються діяльності цього органу та про які ми вже зазначали раніше. 

Першим кроком має стати узгодження повноважень між Рахунковою палатою та Держаудитслужбою. Після прийняття закону, який розширив повноваження Рахункової палати на аудит місцевих бюджетів, невирішеним залишилося питання перетину функцій цих органів. З цим погоджуються в бюджетному комітеті і на цьому наголошують в Європейській Комісії. 

На наступному етапі важливо посилити ефективність та спроможність органу завдяки впровадженню конкурсного відбору та проведенню переатестації діючих працівників для зайняття посад в оновленій Держаудитслужбі. Такі зміни забезпечать можливість отримати гідні умови праці кваліфікованим фахівцям. Паралельно важливо вдосконалити підходи до визначених контрольних заходів.

З огляду на відсутність комплексного розв’язання вищезазначених питань, TI Ukraine закликає депутатів не підтримувати фрагментарні пропозиції до законопроєкту №12245, які стосуються організаційних аспектів діяльності Державної аудиторської служби.

Контроль публічних закупівель — традиційно проблемна царина. З тим, що її треба реформувати, погоджуються, мабуть, усі. Однак які саме зміни потрібні — дискусійне питання. Самі аудитори не перший рік серед іншого домагаються, щоб за результатами їхніх моніторингів Казначейство зупиняло проплати за договорами. Загалом це один зі способів дати аудиторам більше важелів впливу. Адже зараз те, що вони знайшли порушення, далеко не завжди означає, що його виправлять і притягнуть до відповідальності винних. Ця ідея знайшла втілення у законопроєкті №10089, який зареєстрували наприкінці вересня. 

Перед тим, як здійснити оплату за договором про закупівлю, органи Казначейства мають упевнитись, що відповідну закупівлю справді провели. Для цього вони перевіряють інформацію про неї на Prozorro. Казначейство не допускає платежів у низці випадків, зокрема якщо закупівлю відмінили, її оскаржують в АМКУ або є рішення суду про недійсність її результатів/нікчемність договору. 

Законопроєкт №10089 пропонує до цих умов додати ще одну: аудитори знайшли суттєве порушення в закупівлі і зобов’язали його усунути у своєму висновку про моніторинг. 

Водночас суто в теорії, якщо замовник не згоден з рішенням аудиторів, він зможе його швидко оскаржити. Бо законопроєкт передбачає зміни щодо термінів розгляду таких оскаржень у суді. Якщо зараз воно може тривати роками, то законопроєкт пропонує втиснути цей процес у два тижні: оскарження плюс апеляція. Від касаційних скарг для таких випадків пропонують відмовитися. 

Наприкінці вересня народні депутати ініціювали законопроєкт №10090, яким пропонують удосконалити статтю 164-14 Кодексу про адміністративні правопорушення (далі — Кодекс), а також продовжити строки для накладення адміністративних стягнень за нею. Нагадаємо, саме ця стаття містить перелік адмінправопорушень у сфері публічних закупівель та санкції за їх вчинення. У цьому матеріалі ми проаналізуємо ініціативу та оцінимо її перспективи.

Більше часу, щоб накласти стягнення

Насамперед законопроєкт №10090 пропонує суттєво продовжити строки накладення адміністративних стягнень за правопорушення у сфері закупівель. Наразі ці строки визначені такими межами:

• для правопорушень, передбачених частинами 1-2 статті 164-14 Кодексу — не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніше як через два місяці з дня його виявлення;
• для правопорушень, передбачених частинами 3-6 статті 164-14 Кодексу стягнення можна накласти протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Автори законопроєкту пропонують визначити триваліші строки для накладення адмінстягнень за всіма частинами статті 164-14 Кодексу, починаючи з другої. А саме — протягом двох років з дня виявлення порушення, але не пізніше трьох років з дня його вчинення.

Оскільки структуру статті 164-14 Кодексу пропонують переглянути та оновити, нові строки стосуватимуться всіх адмінправопорушень у сфері закупівель, окрім:

• несвоєчасного надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації;
• встановлення розміру забезпечення тендерної пропозиції, що перевищує межі, визначені законом;
• тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону;
• порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі;
• порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Для цих порушень строки залишаються загальними. Але якщо їх вчинить особа, на яку протягом шести місяців вже накладали адмінстягнення за такі ж порушення, на ці порушення також поширюються продовжені строки: 2 роки з дня виявлення, 3 роки з дня вчинення.

Зауважимо, що технічним недоліком законопроєкту №10090 є те, що проєкт закону та порівняльна таблиця частково не збігаються. Так, проєкт закону не містить ключової норми про продовження строків для накладення адмінстягнення — лише порівняльна таблиця. Цей недолік усунули в законопроєкті 10090-1.

У пояснювальній записці ініціатори законопроєкту обґрунтовують необхідність продовження строків та посилаються на аналіз судової практики. Вони стверджують, що значна частина правопорушників може уникнути адміністративної відповідальності через те, що неможливо дотриматися строків, визначених для накладення адміністративного стягнення судовими органами. Зокрема, складність виникає, якщо замовник оскаржує висновок органу держфінконтролю за результатами моніторингу. Середній такий строк за окремими адміністративними справами сягає 17 місяців.

Крім того, замовники, винні особи свідомо затягують процесуальні строки: несвоєчасно надаюють або взагалі не надають інформацію для складання протоколів про адміністративні правопорушення. Це сприяє уникненню адмінвідповідальності.

Загалом пропозицію подовжити строки для накладення адміністративних стягнень можна підтримати. Але ефективність державного фінансового контролю це підвищить лише, якщо він фокусуватиметься на тих закупівельних порушеннях, які суттєво вплинули на результат закупівлі, її ефективність, економію, конкурентність, прозорість.

Попередження

На сьогодні єдиний вид стягнень, передбачений статтею 164-14 Кодексу — штраф. Його розмір залежить від ступеня суспільної шкідливості правопорушення.

Автори законопроєкту №10090 пропонують застосовувати до осіб, які вчинили деякі закупівельні порушення, лише попередження. Так, місце штрафу у розмірі 1700 гривень посяде попередження для порушень, передбачених частиною 1 статті 164-14 Кодексу. Її зміст також переглянули й пропонують залишити в ній такі порушення:

• несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації;
• встановлення розміру забезпечення тендерної пропозиції що перевищує межі, визначені законом;
• тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону;
• порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі;
• порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Строк визначення повторності замість одного року визначається на рівні 6 місяців: тобто якщо зазначені вище порушення вчинила особа, яка раніше вчиняла таке саме правопорушення і протягом шести місяців на неї вже накладали адміністративне стягнення за такі ж порушення, тоді у разі повторного порушення на неї накладатимуть штраф 1700 гривень.

Виходячи з пояснювальної записки, критерієм відбору правопорушень, за вчинення яких слід застосовувати попередження, стало те, що їх, на думку авторів законопроєкту, неможливо усунути. Зокрема, вони зазначили, що «потребує законодавчого врегулювання зміни підходів до адміністративної відповідальності за статтею 164-14 КУпАП, а саме доповнення попередженням за процедурні порушення закупівель, які неможливо усунути».

 

За логікою законопроєкту, виходить, що перелічені вище правопорушення неможливо усунути — тому їх виокремили в частину і передбачили за їх вчинення попередження. З однієї сторони, дійсно існує проблема в тому, який спосіб усунення порушення має бути визначений у висновку про результати моніторингу закупівлі, якщо виявлене порушення неможливо усунути. Але з іншої сторони, обраний перелік правопорушень викликає питання.

По-перше, ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації може бути виправлено шляхом їх надання, недоліки тендерної документації — шляхом внесення змін до неї — якщо ці порушення виявлено на відповідній стадії. Отже, ці порушення не завжди є невиправними.

По-друге, порушення строків розгляду тендерної пропозиції може набувати суттєвого значення, якщо є тривалим і вчиненим умисно. Наприклад, якщо учасник оскаржив рішення замовника, замовник виконав рішення АМКУ, але незадоволений ходом закупівлі і ухиляється від її подальшого проведення. Одним із основних зовнішніх проявів такої поведінки може бути якраз порушення строку розгляду тендерної пропозиції. Адже рішення АМКУ формально виконано, незаконні рішення скасовані, але нових замовник не приймає, тож пропозиція учасника перебуває на розгляді замовника безкінечно. Покинути закупівлю й оголосити замість неї нову — один зі способів фактично ухилитися від її законного завершення, який нівелює результати оскарження. Тому порушення строків розгляду тендерної пропозиції більше ніж на один місяць має визнаватися суттєвим порушенням, нарівні з безпідставним відхиленням та іншими.

Доля решти правопорушень статті 164-14

Оскільки законопроєкт №10090  пропонує скоротити частину 1 статті 164-14 Кодексу, виникає питання, куди автори законопроєкту пропонують перенести склади решти правопорушень з неї, а також які органи будуть розглядати справи про них і накладати стягнення.

Серед порушень, які зараз передбачені в частині 1 статті 164-14 Кодексу, планують перенести в окрему нову частину такі порушення:

• порушення порядку визначення предмета закупівлі;
• неоприлюднення інформації про закупівлі;
• ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом;
• порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Також з нинішньої частини 3 статті 164-14 Кодексу сюди планують перенести «порушення строків оприлюднення тендерної документації». Воно передбачає штраф 1700 гривень.

Отже, порушення строків розгляду тендерної пропозиції у пропонованій редакції передбачили одночасно у двох частинах статті — в 1-й та 3-й — з різними санкціями та різними строками для їх накладення.

Унаслідок зміни нумерації частин статті 164-14 Кодексу, зміни торкнуться кола справ про адмінправопорушення у сфері закупівель, які підвідомчі судам.

Так, за частиною 1 статті 221 Кодексу, судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені частинами 3-6 статті 164-14 Кодексу.

Якщо законопроєкт №10090 приймуть у пропонованій редакції й зі зміненою нумерацією частин, то до підвідомчості судів перейде розгляд справ та повноваження накладати стягнення за: порушення порядку визначення предмета закупівлі; неоприлюднення інформації про закупівлі; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Окрім того, оскільки у новому вигляді стаття 164-14 Кодексу матиме вісім частин, а не шість,  сьомою та восьмою частиною стануть частини про невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження та про укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом. Водночас законопроєкт не пропонує змін до статті 221 Кодексу щодо поширення підвідомчості судів на відповідні справи, а тому для сьомої та восьмої частини буде взагалі відсутній орган, який розглядатиме справи та накладатиме стягнення. 

Схожа ситуація й зі складанням протоколів. За статтею 255 Кодексу уповноважені особи Держаудитслужби можуть складати протоколи за частинами 3-6 статті 164-14. Якщо змінити нумерацію частин у цій статті, додати дві нові та не внести змін до компетенції Держаудитслужби, складати протоколи за сьомою та восьмою частинами не буде кому.

Висновки та пропозиції

Підсумовуючи, ми підтримуємо пропозицію подовжити строки для накладення адміністративних стягнень за порушення у сфері закупівель. Сподіваємось, що це дозволить притягати осіб, які вчинили правопорушення, незважаючи на їхні тривалі спроби уникати штрафів. Також суттєвих заперечень не викликає ідея переглянути перелік адміністративних правопорушень і замінити штрафи попередженнями в якості санкції за вчинення деяких порушень, які вчиняються вперше і не мають суттєвого впливу на результати закупівлі.

Водночас законопроєкт №10090  не пропонує змін до інших нормативних актів, окрім Кодексу, тож не вирішує системних проблем у державному фінансовому контролі. Він не містить глибинних змін у підходах до категоризації порушень і сам потребує доопрацювання. Необхідно:

1. Визначити підвідомчість щодо розгляду правопорушень, передбачених тими частинами, які випали з підвідомчості судів унаслідок зміни нумерації частин. Так само визначити, що органи держфінконтролю складатимуть протоколи про їх вчинення.
2. Визначити, в якій частині буде передбачено «порушення строків розгляду тендерної пропозиції», оскільки наразі законопроєкт містить цей склад у двох частинах статті одночасно. Розглядаючи це питання, важливо врахувати, що це порушення, якщо воно триває протягом тривалого часу, може бути проявом свідомого ухилення замовника від завершення закупівлі у законний спосіб. Видається, що порушення цього строку більше ніж на один місяць варто віднести до категорії суттєвих порушень.
3. Продовжити вже розпочатий поділ складів на кшталт «порушення строків надання або ненадання» на окремі склади правопорушень, які відрізняються можливістю усунення. Адже виконання дії з порушенням строку усунути неможливо, натомість невиконання дії в принципі — потребує зобов’язання виконати її.
4. Слід зважати й на те, що частину правопорушень, за які передбачили попередження, цілком можливо усунути, якщо їх виявили на відповідній стадії закупівлі — ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації та складання тендерної документації не у відповідності до вимог закону. Зобов’язання усунути порушення в таких випадках може бути доцільним на ранніх стадіях закупівлі.

Юридичний аналіз підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS”

Наприкінці вересня народні депутати подали до Верховної Ради законопроєкт №10089, яким пропонують значно посилити важелі фінансового контролю у закупівлях. Насамперед законопроєкт пропонує унеможливити оплати за договорами про закупівлю, якщо в закупівлі є висновок моніторингу державних аудиторів про суттєві порушення, а замовник не виконав вимоги висновку та не оскаржив його в суді. Договори, укладені за наявності такого висновку, будуть вважатися нікчемними. Окрім того, зміни частково охоплюють статтю 8 З акону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), яка регулює механізм моніторингу. Також у законопроєкті втілили ідею швидкого судового розгляду справ за позовами замовників про оскарження висновків моніторингів, а також за заявами аудиторів про надання дозволів на деякі дії. Проаналізуємо суть змін, очікуваний від них ефект та ймовірні ризики. 

Що пропонує законопроєкт

Головна зміна — зупинення оплат Казначейством та банками 

Перед тим, як здійснити оплату за договором про закупівлю, органи Казначейства мають упевнитись, що відповідну закупівлю справді провели. Для цього вони перевіряють низку умов: чи є в системі Prozorro річний план, договір про закупівлю, звіт про результати проведення закупівлі. Казначейство не допускає платежів з рахунка замовника за договором про закупівлю, якщо таких документів немає, якщо закупівлю відмінено, вона оскаржується в АМКУ, є рішення суду про недійсність її результатів та/або нікчемність договору або інші визначені законом перешкоди. Окрім того, банки під час оплати за договорами про закупівлю перевіряють, чи є в системі Prozorro звіт про результати проведення закупівлі. Якщо ні — вважається, що платіжне доручення оформлено неналежним чином.

Законопроєкт №10089 пропонує розширити предмет перевірки органів Казначейства та коло умов, за яких ці органи не допускатимуть платежі за договорами про закупівлю, а банки — не прийматимуть платіжне доручення про оплату за договором. Для цього мають бути одночасно дві умови:

• в системі Prozorro оприлюднено висновок моніторингу із зобов’язанням усунути порушення, яке має суттєвий вплив на результат закупівлі;
• в системі Prozorro немає інформації про усунення замовником такого порушення або рішення суду про скасування висновку, яке набрало законної сили.

Також автори законопроєкту пропонують додати норму, згідно з якою органи Казначейства не допускатимуть платежів та припинятимуть реєстрацію бюджетних зобов’язань і платежів за договорами про закупівлю, якщо є зазначені вище умови.

Ба більше, якщо замовник укладатиме договір, додаткові угоди до нього за наявності висновку моніторингу та умов, вказаних вище  — такі договори будуть нікчемними. 

Слід підкреслити, що не будь-який висновок моніторингу потягне за собою зупинення оплат. Ідеться лише про висновки, в яких державні аудитори встановили порушення, що мають суттєвий вплив на результат закупівлі, та визначили зобов’язання щодо його усунення. Вичерпний перелік таких порушень пропонують додати до статті 8 Закону. До них належатимуть: 

• неправомірне (всупереч законодавству) відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника під час закупівлі товарів, робіт та послуг; 
• незаконне (за відсутності підстав) застосування процедури закупівлі, спрощеної закупівлі, проведення закупівлі, за якою в ЕСЗ оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування ЕСЗ; 
• невідхилення замовником тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка не відповідала встановленим замовником технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі; 
• закупівля товарів, робіт і послуг у громадян рф/рб (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), юридичних осіб-резидентів рф/рб, юридичних осіб, у яких кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером) із часткою 10% і більше є рф/рб, їхні громадяни або резиденти, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; 
• невиконання рішення органу оскарження, яке набрало законної сили; 
• укладання договору про закупівлю, який відповідно до законодавства у сфері закупівель є нікчемним.

Своєю чергою, за статтею 43 Закону нікчемними є договори про закупівлю, якщо замовник уклав їх: 

• до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону;
• змінивши умови договору порівняно зі змістом пропозиції за результатами аукціону, узгодженої ціни в переговорній процедурі (окрім дозволених Законом випадків);
• в період оскарження процедури закупівлі в АМКУ;
• з порушенням строків на укладення договору, передбачених Законом;
• визначивши назву предмета закупівлі і код за ЄЗС, що не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені;

Якщо законопроєкт №10089 приймуть, ще однією підставою нікчемності договору про закупівлю стане укладення договору, додаткових угод у разі наявності висновку моніторингу із зобов’язанням про усунення порушення, якщо в системі Prozorro немає інформації про усунення порушення замовником або рішення суду про скасування висновку, яке набрало законної сили.

У пояснювальній записці автори законопроєкту обґрунтовують необхідність таких змін кількома чинниками. Насамперед це стрімке зростання порушень у сфері закупівель. Ініціатори стверджують, що фінансові ресурси, перераховані за незаконно укладеними договорами про закупівлю (контрактами), є безповоротними втратами з огляду на оперативність виведення коштів на причетні компанії, їх легалізацію та подальший перепродаж таких компаній та/або припинення їх діяльності. І навіть пред’явлення позовів замовниками щодо стягнення коштів не допомагає їх відшкодувати. 

Водночас, як констатують розробники законопроєкту, законодавство не забороняє органам Казначейства та банківським установам проводити оплату за договорами, укладеними унаслідок закупівель, проведених з порушеннями. Брак дієвого механізму впливу на зазначену ситуацію призводить до свідомого порушення замовниками принципів здійснення публічних закупівель.

Отже, пропоновані зміни стануть перешкодою для продовження закупівлі — укладання договору, додаткових угод, проведення оплати за ними — якщо висновком моніторингу виявлено суттєві порушення і замовник їх не усунув та не домігся скасування висновку в суді.

Ризики таких змін ми виділили в окремий підрозділ аналізу.

Швидкий рух судових справ про моніторинги та дозволи для аудиторів

Якщо замовник не згодний із зобов’язаннями, визначеними у висновку моніторингу, він має оскаржити його в суді, щоб розблокувати закупівлю та повернути можливість укладати договір, додаткові угоди, проводити оплати.

Законопроєкт №10089 відносить до окремих категорій термінових адміністративних справ справи щодо оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі за позовними заявами замовників. Такі спори матимуть особливі строки, на відміну від звичайних справ: 

• Суди будуть розглядати такі справи та приймати рішення по суті у триденний строк з дня надходження позовної заяви.
• Апеляційну скаргу сторони зможуть подати протягом п’яти днів з дня проголошення рішення.
• Апеляційний розгляд триватиме лише протягом п’яти днів з дати надходження апеляційної скарги.
• Касаційну скаргу взагалі не можна буде подати. 

Окрім того, свої особливості матимуть справи за зверненнями органів держфінконтролю до суду з таких питань:

1. надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії; 
2. продовження строків проведення планової або позапланової виїзної ревізії; 
3. зобов’язання керівника підконтрольної установи допустити посадових осіб органів держфінконтролю до проведення державного фінансового контролю; 
4. вилучення у підприємств, установ і організацій на строк до закінчення ревізії оригіналів документів, які свідчать про порушення законодавства, і на об’єкті контролю не гарантується збереження та не виключена можливість їх підробки;
5. зобов’язання проведення інвентаризації активів і зобов’язань; зобов’язання обстеження та контрольних обмірів виконаних робіт, контрольного запуску у виробництво, контрольного аналізу готової продукції та інших аналогічних дій.

Органи держфінконтролю зможуть подати заяву до суду протягом 72 годин з моменту встановлення обставин, що зумовлюють її подання. Якщо суд відкрив провадження, то прийматиме рішення по суті вимог не пізніше ніж за 96 годин з моменту встановлення обставин, що зумовлюють звернення заявника до суду. Заяву будуть розглядати за участі органу держфінконтролю, що її вніс, та об’єкта контролю, стосовно якого її внесено. 

Рішення суду в таких справах підлягатиме негайному виконанню. Сторони зможуть подати апеляційні скарги на такі судові рішення протягом десяти днів з дня їх проголошення. Але подання апеляційної скарги не перешкоджатиме виконанню.

Обидві зазначені вище категорії справ: оскарження висновків про результати моніторингів і термінові справи за зверненнями органів держфінконтролю — матимуть такі особливості:

• особливий спосіб повідомлення сторін: суд негайно повідомлятиме учасників справи щодо позовної заяви шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності — кур’єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв’язку;
• заяви по суті справи — лише позовна та відзив;
• на ці справи не поширюються звичайні процесуальні строки;
• негайне виконання судового рішення.

Отже, якщо замовник не згоден з висновком державних аудиторів, у нього принаймні теоретично буде можливість оскаржити висновок моніторингу. Разом із апеляційною стадією таке оскарження має тривати приблизно два тижні. 

Зміни до механізму моніторингу закупівель

Окрім зупинення платежів та швидкого судового розгляду, законопроєкт №10089 передбачає декілька інших змін та доповнень до власне механізму моніторингу — як технічних, так і змістових.

По-перше, усюди за текстом «моніторинг процедури закупівлі» пропонують замінити на «моніторинг закупівлі», вочевидь розраховуючи на моніторинг не лише процедур, але і спрощених закупівель, прямих договорів тощо. Разом з тим, до визначення поняття «моніторингу процедури закупівлі» законопроєкт не пропонує жодних змін, що веде до колізії.

По-друге, період моніторингу визначатимуть проміжком часу не лише протягом проведення закупівлі, укладення договору про закупівлю, його дії, але й протягом виконання договору та до оприлюднення замовником в системі Prozorro звіту про виконання договору про закупівлю. 

У зв’язку з цим виникає питання: як визначати кінцевий термін моніторингу для закупівель, за якими законодавство не вимагає або не буде вимагати оприлюднювати звіт про виконання договору? Наприклад, сьогодні пункт 13 Особливостей, затверджених Постановою Уряду №1178, не вимагає звіту про виконання прямих договорів на надпорогові суми. А отже, виглядає доцільним розмежувати строк моніторингу для різних методів закупівель, урахувавши всі їхні особливості.

По-третє, аудитори зможуть виносити попередження за адмінправопорушення, для яких закон передбачає таке стягнення. Поки що у сфері закупівель немає таких  правопорушень — їх пропонує запровадити законопроєкт №10090. 

По-четверте, зміни торкаються механізму надання роз’яснень змісту висновку. Зокрема автори пропонують скоротити строк, коли замовник може звернутися за роз’ясненням, до двох робочих днів, а також зобов’язати аудиторів його оприлюднювати. Це покращує конструкцію норми.

По-п’яте, законопроєкт пропонує закрити прогалину щодо реакції органу держфінконтролю на заперечення замовника проти висновку про результати моніторингу. Наразі замовник має право оприлюднити заперечення, але це не виключає його відповідальності за порушення, якщо він не усунув його. Натомість законопроєкт №10089 пропонує доповнити норму: якщо замовник оприлюднив заперечення проти висновку, що можуть містити необхідні документи та додаткові пояснення, орган держфінконтролю протягом трьох робочих днів розглядає заперечення та оприлюднює в системі Prozorro висновок про результати розгляду заперечень. 

З однієї сторони, позитивом є усунення прогалини, але з іншої — решта прогалин у статті 8 Закону на цій стадії залишається. Так, один із варіантів поведінки замовника після моніторингу — повідомлення про неможливість усунення порушення — все ще залишається глухим кутом, без передбачених законом наслідків. До того ж, виникає питання, як співвідноситься висновок про результати розгляду заперечень із висновком моніторингу: чи скасовує орган держфінконтролю висновок моніторингу, якщо погодиться із запереченнями. Імовірно, варто конкретизувати дії органу держфінконтролю на цій стадії, уточнити, яким саме може бути висновок про результати розгляду заперечень. Зокрема як це буде впливати на оцінку ситуації органами Казначейства та банками, коли постане питання про зупинку платежів.

По-п’яте, законопроєкт містить спробу зробити більш прозорою стадію судового оскарження. Так, до переліку інформації, яку замовник має зазначити в системі у разі судового оскарження, пропонують додати інформацію “про ухвалення судом рішення за результатами позовної заяви, шляхом оприлюднення такої інформації в ЕСЗ”.

Ця норма потребує уточнення.  Формулювання “за результатами позовної заяви” виглядає некоректним – ймовірно, йдеться про рішення за результатами розгляду позовної заяви. Доцільно уточнити, чи це має бути рішення лише по суті позовних вимог, чи також потрібно висвітлювати ухвали про відкриття провадження або відмову у його відкритті тощо. Також обсяг інформації про ухвалення судом рішення може виглядати по-різному: від одного рядка про факт ухвалення — до повної сканкопії рішення. 

По-шосте, законопроєктом намагаються виправити колізію зі строком зупинки рішення органу держфінконтролю у разі оскарження рішень замовника закупівлі до АМКУ. Автори пропонують, щоб протягом наступного робочого дня з дня розміщення рішення органу оскарження в ЕСЗ зупинялось рішення органу держфінконтролю та виконання зобов’язань за висновком моніторингу. На наш погляд, потрібно уточнити, яке рішення органу оскарження мають на увазі. Вочевидь, це має бути рішення про прийняття скарги до розгляду — але прямо про це не зазначено.  

По-сьоме, законопроєкт містить також недописану норму про те, що перелік ризик-індикаторів, які належать до інформації з обмеженим доступом, має визначатись інакше, ніж решта ризик-індикаторів. Як саме і про які ризик-індикатори йдеться — поки не зазначено. 

Отже, пропоновані зміни до статті 8 Закону виглядають як спроби її вдосконалити, усунути деякі прогалини та колізії. Але текст законопроєкту в цій частині потребує доопрацювання, а деякі підходи — щодо застосування адмінстягнення у вигляді попередження, визначення періоду моніторингу — є дискусійними. 

Поширення держфінконтролю на КП, ФОП та кошти ЄС

Ще однією ідеєю посилити держфінконтроль, яку відобразили в законопроєкті №10089, стало розширення кола суб’єктів та джерел фінансування, які він буде охоплювати.

До переліку таких суб’єктів пропонують додати:

• суб’єктів господарювання комунального сектору економіки, в тому числі суб’єктів господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб’єктам господарювання комунального сектору економіки;
• фізичних осіб —  підприємців, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно. 

Окрім того, до завдань держфінконтролю планують додати контроль за діяльністю фізичної чи юридичної особи, що управляє або бере участь у використанні коштів Європейського Союзу відповідно до міжнародної угоди та/або національного законодавства. 

Виникає питання, чому лише ЄС визначили як суб’єкта, використання коштів якого контролюватимуть аудитори.

Ризики зупинення платежів

Ідея зупинки платежів за договорами про закупівлю у разі, коли замовник не усунув значне порушення в закупівлі на вимогу моніторингу — домінує в законопроєкті №10089. 

Ми визнаємо, що існує потреба забезпечити виконання замовниками зобов’язань, визначених у висновках моніторингів. Проте спосіб, у який депутати пропонують це вирішити — сумнівний. 

Ідея зупинення платежів має суттєві ризики, особливо на фоні недоліків у чинному законодавстві та дискусійних підходів у практиці моніторингів закупівель.

По-перше, моніторинг передбачався як превентивний захід контролю, але таким по факту не є. У разі прийняття законопроєкту 10089, доля договору про закупівлю стане непередбачуваною для учасників та, певною мірою, для замовників. Протягом виконання договору і аж до публікації звіту про його виконання аудитори можуть виявити невідповідність у документах технічної частини пропозиції переможця.

Як наслідок: 

• на момент виявлення порушення переможець може придбати товари і матеріали, необхідні для виконання договорів, відповідно, зазнає збитків, які він намагатиметься стягнути з замовника у судовому порядку;
• оскільки в будь-який момент виконання договору відносини можуть припинитись, учасники будуть змушені закладати вартість таких ризиків у ціни, тож може зростати вартість пропозиції;
• перспектива в будь-який момент втратити можливість отримати оплату за договором може відлякувати учасників і знижувати рівень конкуренці;
• у деяких випадках заміна сторони договору на практиці може бути ускладненою або навіть неможливою, якщо це договір про будівельні роботи і він вже частково виконаний.

По-друге, посилення впливовості висновків моніторингів породжує корупційні ризики та тиск на замовників і бізнес. Конкуренти, які програли, матимуть спокусу вступити у корупційну домовленість та схилити до неї орган держфінконтролю, щоб зупинити оплати своєму конкуренту, принаймні на певний час, та затягнути судовий процес. До того ж, органи держфінконтролю можуть зазнавати політичного тиску з метою блокування платежів у ручному режимі для певних громад, підприємств, місцевих чиновників тощо. Крім цього, зростає ризик тиску зі сторони самих органів держфінконтролю через широку можливість впливу на замовників та учасників закупівель.

По-третє, якщо законопроєкт №10089 приймуть за умов нинішнього правового регулювання та практики моніторингів, можлива низка складнощів у його реалізації:

• Одним із порушень, за яких блокуватимуть платежі, є невідхилення пропозиції, що не відповідала встановленим замовником технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі. За чинним законодавством низку недоліків у технічній частині пропозиції учасника можливо виправляти за допомогою механізму 24 годин. На практиці думки окремих офісів Держаудитслужби щодо того, які саме недоліки можна виправляти, різняться. Тому виникать спірні ситуації щодо відхилення пропозицій.

Ця підстава може бути суб’єктивною, а тому — недостатньою для блокування платежів.

• Законодавчо не визначено, до яких саме способів усунення порушення органи держфінконтролю мають спонукати замовників у разі виявлення того чи іншого порушення. Трапляються непоодинокі випадки, коли навіть виявивши безпідставне відхилення(!), орган держфінконтролю зобов’язує замовника здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому. Як наслідок, виникає питання, як саме має оцінювати орган Казначейства та банк інформацію, чи дійсно усунуто порушення у таких ситуаціях. 
• Вирішальним для допущення або недопущення оплати за договором про закупівлю стає наявність або відсутність інформації про усунення замовником такого порушення. Але законопроєкт не конкретизує, чи достатньо інформації про усунення порушення від самого замовника або ж ці відомості мають бути верифіковані позначкою зі сторони органу держфінконтролю. Якщо для розблокування платежів за договором потрібно буде підтвердження органу держфінконтролю, що логічно — але прямо не зазначен! —  виникає корупційний ризик. Адже підтвердження, що замовник усунув порушення, стане вирішальним для розблокування оплати і повністю залежатиме від дій державних аудиторів. На практиці органи держфінконтролю матимуть можливість утриматись від підтвердження, що замовник усунув порушення, і це стане  важелем тиску на нього. До речі, скорочені строки розгляду не поширюються на судові справи, у яких замовник спробує зобов’язати орган держфінконтролю підтвердити в системі Prozorrо, що він усунув порушення. Тому можуть виникати випадки, коли на замовлення конкурентів переможця, навіть після усунення порушення, процедура залишатиметься заблокованою, бо орган держфінконтролю не проставлятиме позначку про усунення порушення — відповідно орган Казначейства і банк не пропускатимуть оплату. 
• Щоб визначити, чи блокувати платежі, органам Казначейства та банкам доведеться проводити аналіз змісту судових рішень, а також чи належить виявлене порушення до перелічених у законопроєкті та чи було порушення усунуто. Для цього їм доведеться тлумачити інформацію, якою обмінюються замовник та орган держфінконтролю, зміст висновків моніторингів.  Компетенція та повноваження органів Казначейства і банків не охоплюють ці питання. Виглядає дискусійним питання, чи узгоджуються нові інструменти, які планують надати органам Казначейства і банкам, з Бюджетним кодексом України та законодавством про банки і банківську діяльність.
• Окрім того, законопроєкт №10089 не звільняє замовника від блокування платежів за договором про закупівлю, якщо  замовник замість усунення порушення — оприлюднив інформацію, що його неможливо усунути, або розмістив заперечення проти висновку. Так, законопроєкт  №10089 зобов’яже орган держфінконтролю повідомляти в системі про результат розгляду заперечень, але конкретних вимог до змісту такої реакції немає. А тому по факту це може бути будь-який відгук державних аудиторів, який не надасть банкам та органу Казначейства чіткої відповіді: чи залишився висновок моніторингу чинним, чи орган державного фінансового контролю погодився, що замовник може не виконувати зобов’язання, і чи врешті-решт можна проводити оплату за договором. 

А що має відбуватись після повідомлення про неможливість усунути порушення — залишається terra incognita. За існуючих умов таке повідомлення не вплине на необхідність виконувати зобов’язання і не зніме блокування оплати. 

Якщо описані процеси не будуть чітко врегульовані та максимально автоматизовані, то на практиці можуть траплятись спірні ситуації, коли органи Казначейства та банки будуть змушені витрачити багато часу, щоб визначити, як діяти. 

По-четверте, хоча законопроєкт і пропонує скорочену процедуру судового оскарження, відсутні гарантії, що на практиці скорочені строки будуть дотримані судами, а тому існує ризик тривалого затягування задоволення потреб замовника — в період, поки в суді з’ясовують, чи законний висновок моніторингу. При цьому затягування може стосуватись і тих випадків, коли насправді закупівля не містить порушень, адже за статистикою, у більшості випадків судове оскарження висновків моніторингів є успішним (хоча замовники оскаржують лише одну десяту частину висновків за результатами моніторингів). Також викликає сумніви відмова від розгляду справ щодо оскарження висновків моніторингів у касаційній інстанції, адже досі саме в касаційній інстанції формувались висновки, здатні уніфікувати підходи судів до розгляду таких справ.

Підсумовуючи викладене, ми не підтримуємо законопроєкт №10089 та вважаємо, що він посилить корупційні ризики у сфері закупівель та призведе до невизначеності в ній.

Альтернативні пропозиції

1. Наразі понад 70% моніторингів розпочинають після укладання договору. Потрібно змістити фокус моніторингів закупівель із постконтролю на превенцію. Виявляти суттєві порушення необхідно раніше — у період після повідомлення про намір укласти договір і до його укладання. Це дозволить запобігти негативним наслідкам у вигляді збитків та позовів до суду. Натомість моніторинги вже укладених договорів мають стосуватися порушень, вчинених у момент або після укладення договору: невідповідності умов договору тендерній пропозиції та умовам тендеру, неправомірного укладання прямого договору, безпідставного укладання додаткових угод на підвищення ціни тощо. 
2. Щоб не допустити укладання договору під час моніторингу, необхідно автоматично зупиняти закупівлю на час його проведення. 
3. Вибір закупівель для моніторингу має залежати від об’єктивних факторів, щоб уникнути корупційних ризиків та упередження. Зокрема доцільно моніторити всі закупівлі від певної очікуваної вартості: наприклад, від 10 мільйонів гривень. Також слід привести у відповідність до законодавства та запровадити оновлені ризик-індикатори. 
4. Необхідно визначити на законодавчому рівні способи усунення порушень, до яких органи держфінконтролю можуть і мусять спонукати замовників — залежно від виду порушення та стадії закупівлі.
5. Розробити механізм, який унеможливить виконання нікчемних договорів (зокрема з ухиленням від конкурентної процедури), договорів з особами, пов’язаними з рф/рб, а також протиправних додаткових угод. У такому випадку можна розглянути блокування платежів як виключний інструмент протидії зловживанням.

Видається доцільним зберегти позитивні напрацювання законопроєкту №10089 щодо прискореного судового оскарження висновків моніторингу, підвищення прозорості моніторингу, подолання наявних прогалин на різних стадіях моніторингу — для подальшої роботи над альтернативним законопроєктом та вдосконаленням моніторингу закупівель в цілому.

Юридичний аналіз підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS”

Недоліки

• Неузгодженість із логікою українського законодавства щодо криміналізації діянь

Концептуально криміналізація діянь щодо невиконання законних вимог певного органу державної влади та/або щодо перешкоджання його діяльності виглядає дискусійною. Якщо проаналізувати вже наявні склади адміністративних та кримінальних правопорушень, пов’язаних із аналогічними діяннями щодо інших органів, можна дійти наступних висновків.

Адміністративна відповідальність передбачена за невиконання законних вимог посадових осіб:

• податкових органів (Стаття 163-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення)
• Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, Державного бюро розслідувань, Служби безпеки України (Стаття 185-13)
• прокурора (Стаття 185-8)
• Держпродспоживслужби (Стаття 188-2) 
• Держпраці (Стаття 188-6) та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці (Стаття 188-4)
• органів, які здійснюють державний контроль у галузі охорони навколишнього природного середовища, використання природних ресурсів, радіаційної безпеки або охорону природних ресурсів (Стаття 188-5)
• центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки (Стаття 188-8)
• центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері контролю якості та безпеки лікарських засобів (Стаття 188-10)
• органів державної санітарно-епідеміологічної служби (Стаття 188-11)
• центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань цивільного захисту, нагляду та контролю за станом захисту територій від надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру (Стаття 188-16)
• органів державного регулювання ядерної та радіаційної безпеки (Стаття 188-18)
• суб’єктів державного фінансового моніторингу (Стаття 188-34)
• органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (Стаття 188-42)
• НАЗК (Стаття 188-46)
• Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (Стаття 188-48)
• центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті (Стаття 188-57)
• та багатьох інших. 

Кримінальна відповідальність передбачена за невиконання законних вимог лише:

• народного депутата, депутата місцевої ради (стаття 351 КК України);
• Рахункової палати, члена Рахункової палати (стаття 351-1 КК України);
• Вищої ради правосуддя, її органу чи члена ВРП, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена ВККС України (стаття 351-2 КК України).

Тобто як злочини передбачено невиконання вимог: або осіб, які обрані на виборах, або Рахункової палати (передбачена ст. 98 Конституції), або ВРП та ВККС як органів, які стежать за належною роботою правосуддя. 

Отже, за невиконання законних вимог посадових осіб переважної більшості органів державної влади передбачено саме адміністративну відповідальність, навіть якщо їхні повноваження можуть стосуватися безпеки, життя та здоров’я людей (тобто цінностей, які є найвищими в Україні, а отже вищими, ніж додержання законодавства про державний бюджет — стаття 3 Конституції України). 

Щодо перешкоджання (створення перешкод) у роботі державних органів, адміністративна відповідальність передбачена за вчинення таких діянь:

• створення перешкод у діяльності уповноважених посадових осіб центрального органу 

виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки, пов’язаній з проведенням перевірок (Стаття 185-14)

• створення перешкод для діяльності центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці (охоплено статтею 188-4, як і невиконання законних вимог);
• перешкоджання уповноваженим особам податкових органів, Пенсійного фонду України, фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування у проведенні перевірок (стаття 188-23)
• перешкоджання здійсненню своїх повноважень Уповноваженого з питань осіб, зниклих безвісти за особливих обставин (охоплено статтею 188-51, як і невиконання законних вимог);
• та інших.

Кримінальна відповідальність передбачена за:

• створення штучних перешкод у роботі народного депутата, депутата місцевої ради (стаття 351 КК України);
• створення штучних перешкод у роботі Рахункової палати, члена Рахункової палати (стаття 351-1 КК України);
• створення штучних перешкод у роботі Вищої ради правосуддя, її органу чи члена ВРП, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена ВККС України (стаття 351-2 КК України), 
• а також втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення (стаття 376 КК України);
• Незаконний вплив у будь-якій формі на Президента України, Голову Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Голову Конституційного Суду України, суддю Конституційного Суду України, Голову чи члена Вищої ради правосуддя, Голову чи члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або його представника, Директора Національного антикорупційного бюро України, Директора Державного бюро розслідувань, Директора Бюро економічної безпеки України, Генерального прокурора, Голову Рахункової палати або іншого члена Рахункової палати, Голову або члена Центральної виборчої комісії, Голову Національного банку України, члена Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голову Антимонопольного комітету України, Голову Фонду державного майна України, Голову Державного комітету телебачення і радіомовлення України, члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з метою перешкодити виконанню ними службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень (стаття 344 КК України);
• втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, судового експерта, працівника державної виконавчої служби, приватного виконавця (стаття 343 КК України).

Отже, такий склад злочину, як перешкоджання (створення штучних перешкод) роботі (здійсненню повноважень) передбачено лише щодо осіб, які обрані на прямих виборах (нардеп, депутат місцевої ради), або Рахункової палати (передбачена ст. 98 Конституції), або ВРП та ВККС як органів, які забезпечують слідкують за належною роботою правосуддя. Задля захисту та гарантування належної роботи інших органів та посадових осіб, працівників правоохоронних органів, державних діячів передбачено кримінальну відповідальність за незаконний вплив (втручання в діяльність). 

Підсумовуючи, криміналізація невиконання законних вимог ОДФК виглядає нелогічно на фоні адміністративної відповідальності за невиконання вимог інших органів (у переважній більшості випадків). Ймовірно, доцільно було б криміналізувати лише перешкоджання виконанню службових обов’язків (прописавши, зокрема, і недопущення до здійснення заходу державного фінансового контролю як одну з форм перешкоджання). 

• Ризик зловживань

Криміналізація невиконання законних вимог ОДФК породжує ризик зловживань з боку цих органів та тиску на підконтрольні установи. Адже спростування законності вимоги потребує щонайменше кількох місяців на судове оскарження. Натомість кримінальне провадження розпочинається протягом 24 годин з моменту подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення.

• Неприйнятний спосіб внесення змін до законодавства

Говорячи про «революційну доцільність» змін щодо криміналізації невиконання законних вимог ОДФК, не можна оминути увагою і той несподіваний процесуальний спосіб, у який ця норма з’явилася на світ. 

У первинній версії законопроєкту №8235 автори взагалі не передбачали криміналізації нових діянь. Зокрема не планували змін, які б стосувались гарантій діяльності ОДФК.  

Первинний проєкт закону та порівняльна таблиця містили зміни до санкцій вже існуючих статей — приводили покарання у відповідність до вимог Загальної частини Кримінального кодексу, містили редакційні правки. Про це говорить і сама назва законопроєкту – «Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу України (щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень)»

У пояснювальній записці автори обгрунтували зміни таким чином: практика правозастосування виявила цілу низку випадків, коли в санкціях статей Особливої частини окремі види чи розміри покарань встановлені всупереч положенням Загальної частини КК України. Такий стан речей є неприпустимим, оскільки порушує принцип правової визначеності як неодмінну складову принципу верховенства права, що визнається і гарантується в Україні (ст. 8 Конституції України), створює підставу для не одноманітності судової практики і порушення прав осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності.

Але несподівано у пункті 20 порівняльної таблиці до другого читання зафіксовано, що народний депутат Іонушас С. К. (р.к. №37) запропонував, серед іншого, доповнити Розділ 1 законопроєкту пунктом 11 такого змісту: «11) у статті 351-1: а) назву після слова “діяльності” доповнити словами “органу державного фінансового контролю”; абзац перший частини першої після слова “вимог” доповнити словами «органу державного фінансового контролю». Пропозицію врахували. 

Відповідно, ані зауваження Головного юридичного управління, ані висновок антикорупційної експертизи, ані інші документи, пов’язані з роботою над законопроєктом, не містять оцінки цієї норми.

Вважаємо, що такий спосіб напрацювання та прийняття змін до законодавства, тим більше з настільки суттєвих питань, не є прийнятним.

Також зміна до статті 351-1 КК України щодо криміналізації нового діяння напередодні другого читання не узгоджується зі статтею 116 Регламенту Верховної Ради України, затвердженого  Законом України від 10 лютого 2010 року № 1861-VI. Згідно з нею пропозиції і поправки до законопроєкту, який готується до другого читання, можуть вносити лише до того тексту законопроєкту (розділів, глав, статей, їх частин, пунктів, підпунктів, абзаців, речень), який прийнятий Верховною Радою за основу. Головний комітет, як виняток, може прийняти рішення про врахування внесених пропозицій і поправок щодо виправлень, уточнень, усунення помилок та/або суперечностей у тексті законопроєкту, інших структурних частин законопроєкту та/або інших законодавчих актів, що не були предметом розгляду в першому читанні, якщо про необхідність їх внесення було зазначено у висновках цього головного комітету та/або експертного підрозділу Апарату Верховної Ради і оголошено головуючим на пленарному засіданні під час розгляду такого законопроєкту у першому читанні. Такі пропозиції і поправки повинні відповідати предмету правового регулювання законопроєкту.

Підсумовуючи, закликаємо ОДФК зважено ставитись до нових гарантій своєї діяльності і застосовувати новий інструмент впливу лише у разі умисного перешкоджання своїй роботі. Закликаємо народних депутатів  напрацьовувати зміни до чинного законодавства у прозорий спосіб, попередньо проводячи обговорення ініціатив з громадськістю, представниками зацікавлених сторін та науковою спільнотою, а також із безумовним дотриманням вимог Регламенту Верховної Ради України.

 

Юридичний аналіз підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS»

“Аудитори призначають перевірки закупівель з виходом на об’єкт лише в 6,5% випадків, коли моніторинг підтвердив порушення. Цього замало”,  — вважає директор програми інноваційних проєктів Трансперенсі Інтернешнл Україна Іван Лахтіонов.

Водночас представники Держаудитслужби говорять про бажання покрити максимум порушень іншими контрольними заходами, окрім превентивного моніторингу. Тому незрозуміло, чому перевірок призначають так мало.

28 липня ТІ Україна оприлюднила результати дослідження про роботу Державної аудиторської служби. Зокрема, аналітики підрахували, що аудитори виявили порушення у 92% закупівель, які моніторили.

Лахтіонов наголошує, що цю цифру не можна вважати репрезентативною. 

“Аудитори попередньо обирають закупівлі для “офіційного моніторингу”. А це значить, що цифра 92% підтверджених порушень не така вже й релевантна. Такий підхід дещо викривлює ідею, яка закладалася на самому початку. Закупівлі для моніторингів мали обирати випадково. Тоді їхні результати відображали б, наскільки дійсно поширені порушення в закупівлях”, — пояснює він. 

Окрім цього, Лахтіонов звертає увагу на те, що з 92% підтверджених порушень лише у 39% випадків порушення усувають, а в 0,7% — усувають частково. Щодо решти закупівель інформація відсутня чи порушення не усунуті. Тобто, те, що аудитори знайшли порушення, зовсім не означає, що замовник його усуне.

З повним текстом дослідження можна ознайомитися за посиланням. 

Трансперенсі Інтернешнл Україна оприлюднила результати дослідження «Держаудитслужба в публічних закупівлях: чи ефективні моніторинги?». Звіт підготовлено в межах проекту USAID / UK aid «Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS».

Експерти DOZORRO досліджували роботу служби  з вересня 2018 по грудень 2019 року. Аналітики виявили слабкі місця системи моніторингу, які потребують вдосконалення. 

Під час 92 % моніторингів аудитори виявили порушення. Однак замовники у 61 % випадків не виконують вимоги Держаудитслужби, або ж роблять це частково. 

“Підходи до моніторингу необхідно змінювати. Щоб завдяки роботі Держаудитслужби замовники справді усували виявлені порушення і у майбутньому не допускали нових. За таких умов задоволеним буде і бізнес: впевненіше братиме участь у закупівлях. Тоді зростатиме конкуренція, а закупівлі стануть ефективнішими”, — наголошує директор програми інноваційних проєктів TI Ukraine Іван Лахтіонов.

Також невідомо, чи всі закупівлі з порушеннями потрапляють у поле уваги аудиторів. Наприклад, Держаудитслужба промоніторила менше ніж 2 % усіх надпорогових процедур у Prozorro у досліджуваний період. 

З повними результатами дослідження можна ознайомитися за посиланням. 

 

DOZORRO — це проєкт громадської організації Transparency International Ukraine, покликаний забезпечити рівні правила гри у сфері публічних закупівель.

Команда проєкту створила та адмініструє моніторинговий портал dozorro.org та публічний і професійний модулі аналітики BI Prozorro. Окрім цього DOZORRO розбудовує DOZORRO спільноту — мережу громадських організацій, які моніторять публічні закупівлі та повідомляють контролюючі та правоохоронні органи про порушення.