Що із законодавством зараз

Попри тривалу та заплутану історію розвитку національного законодавства у сфері ДПП, яка тривала з 1999 року, його формування завершили лише наприкінці 2019. Тоді набрав чинності закон, який розмежував регулювання концесії та інших форм здійснення ДПП. Він також передбачав: 

• застосування єдиної процедури ініціювання та прийняття рішення щодо здійснення ДПП;
• можливість ініціювання концесії потенційним концесіонером;
• залучення радників та незалежних експертів для підготовки проєктів ДПП, додаткові гарантії для приватних партнерів;
• визначення особливостей взаємодії державних та приватних партнерів у сферах інфраструктури автомобільних доріг та природних монополій. 

Однак реформа 2019 року не запрацювала на повну — протягом наступних 2 років уклали всього 4 нові угоди ДПП. Це було зумовлено як зниженням ділової активності через пандемію коронавірусу, так і недосконалістю правового регулювання. Наприклад, тривалими бюрократичними процедурами, адже підготовка до реалізації проєктів може займати від 1,5 до 2 років. 

Повномасштабне вторгнення лише погіршило ситуацію. І якщо влада має серйозний намір залучати приватні інвестиції на умовах ДПП для відбудови знищеної інфраструктури, цей механізм очевидно потребує змін.

Що пропонує законопроєкт

Законопроєкт №7508 вносить зміни до понад двадцяти законів, зокрема суттєво оновлює обидва профільні — «Про державно-приватне партнерство» (далі — «Про ДПП») та «Про концесію».

Однією з основних змін є уточнення форм державно-приватного партнерства. Законопроєкт виключає договори управління майном та спільної діяльності як форми ДПП. Натомість воно буде здійснюватися на підставі концесійного договору або договору державно-приватного партнерства. Такі зміни перетворять профільний Закон про ДПП з рамкового на спеціальний, адже надалі він регулюватиме лише відносини, пов’язані з підготовкою та реалізацією ДПП як окремої форми партнерства.

Розширюються і сфери застосування ДПП за рахунок нових об’єктів транспортної інфраструктури, житлової нерухомості та соціальної інфраструктури. Ці та інші проєкти зможуть отримати фінансування з нових джерел — від донорів за грантові кошти. 

Перелік державних партнерів також розширили. Ними зможуть стати господарські товариства державного сектору економіки, такі як «Укрзалізниця» або «Укрпошта». Це спростить для них можливість залучати приватні інвестиції для розвитку власної інфраструктури.

Іншою ключовою зміною є спрощення та скорочення процедур підготовки проєктів ДПП. Такі умови стосуватимуться лише проєктів з допороговим значенням, вартість яких не перевищує 5,382 млн євро. Для них скасовується вимога щодо підготовки техніко-економічного обґрунтування проєктів, а також вдвічі скорочується строк для прийняття рішення про здійснення державно-приватного партнерства. 

Крім того, спростить підготовку заявок для претендентів та полегшить доступ до участі у конкурсі для іноземних інвесторів запровадження стандарту єдиного європейського закупівельного документа (ESPD).

Окрема увага у законопроєкті приділяється проєктам відновлення інфраструктури та економіки. Вони стосуватимуться будівництва/реконструкції зруйнованої чи пошкодженої інфраструктури внаслідок військової агресії проти України й розроблятимуться окремо на державному та місцевому рівнях. Для таких проєктів передбачено особливий порядок підготовки, відбору та проведення конкурсу з визначення приватного партнера.

Відбиратимуть приватних партнерів та концесіонерів на конкурсі через оновлені конкурентні процедури (відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог), які проводитимуть в електронній торговій системі. Втім, її запуск, як і аналогічної системи для концесій, очікується аж до кінця 2025 року. 

Це не всі зміни, але частину з них, зокрема щодо повноважень конкурсних комісій, кваліфікаційних вимог та критеріїв оцінки конкурсних пропозицій, проведення конкурсних процедур та нових форм державної підтримки, розглянемо далі.

Ризики законопроєкту

Під час опрацювання тексту законопроєкту №7508 (у редакції станом на 12.07.2023) ми виявили ризики, пов’язані з:

• загальними аспектами здійснення ДПП/концесії;
• проведенням конкурсу на визначення приватного партнера/концесіонера та укладенням договору за його результатами;
• фінансовими та майновими аспектами здійснення ДПП/концесії;
• підготовкою та відбором проєктів з відновлення інфраструктури та економіки, будівництва житла з допороговим значенням;
• неоприлюдненням інформації про конкурси на визначення приватного партнера/концесіонера.

З огляду на кількість виявлених ризиків законодавчої ініціативи, у цьому аналіз ми зупинимося на тих, які, на нашу думку, є найбільш суттєвими. Детальніше з усіма зауваженнями та рекомендаціями до законопроєкту №7508 можна ознайомитись за посиланням. 

Невичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв. Відсутність співвідношення питомої ваги критеріїв оцінки конкурсних пропозицій

Зміни до обох профільних законів передбачають повноваження конкурсної комісії встановити один або декілька «інших» критеріїв кваліфікаційного відбору, відмінних від тих, що визначені законом. Такі критерії повинні стосуватися «придатності для здійснення професійної діяльності, економічного, фінансового стану, технічної та професійної здатності» та відповідати принципам «прозорості, об’єктивності та відсутності дискримінації».

Такий підхід є ризиковим, адже конкурсна комісія може на власний розсуд встановлювати будь-які критерії під окреслені категорії, зокрема ті, які можуть штучно звужувати конкуренцію. При цьому норма щодо відповідності критеріїв зазначеним принципам виглядає декларативно.

Крім того, характер категорій «інших» критеріїв, які може визначати комісія («здійснення професійної діяльності, економічного, фінансового стану, технічної та професійної здатності»), фактично відповідає «основним» критеріям, які передбачені законом. Отже «інші критерії» вже охоплюються «основними» і встановлювати їх окремо недоцільно.

Законопроєкт також передбачає можливість визначати в конкурсній документації питому вагу критеріїв кваліфікаційного відбору та оцінки конкурсної пропозиції. Проте співвідношення питомої ваги критеріїв в законопроєкті не визначено, а залишається на розсуд конкурсної комісії. За таких обставин конкурсна комісія може не лише встановлювати інші критерії, крім тих які визначені законом, але й передбачати завищену вагу питому для таких критеріїв, спотворюючи конкуренцію та результати оцінки конкурсної пропозиції.

Рекомендація ТІ Ukraine:

• вилучити положення щодо права конкурсних комісій встановлювати інші кваліфікаційні критерії, крім визначених законом;

• визначити на рівні закону вимоги щодо співвідношення питомої ваги критеріїв кваліфікаційного відбору, технічних та фінансово-комерційних критеріїв оцінки конкурсної пропозиції.

Неврегульовані питання обмеження максимальної кількості претендентів та відбору найкращих претендентів

Законопроєкт передбачає можливість обмежувати максимальну кількість претендентів в окремих конкурентних процедурах (торгах з обмеженою участю, конкурентному діалозі), які будуть запрошені для подальшого подання конкурсних пропозицій/переговорів.

Приймати рішення про обмеження кількості претендентів у тій чи іншій конкурсній процедурі буде конкурсна комісія. Вона ж визначатиме правила відбору найкращих претендентів для переходу до наступного етапу конкурсу.

Ризик полягає в тому, що закон фактично не обмежує конкурсні комісії у цих повноваженнях. Будь-яких підстав (умов) для обмеження максимальної кількості претендентів в конкурсній процедурі законопроєкт не передбачає, як і додаткових критеріїв для відбору найкращих претендентів — їх також визначатиме конкурсна комісія. 

За відсутності чітких вимог закону конкурсні комісії можуть приймати необґрунтовані рішення про обмеження максимальної кількості претендентів в конкурсній процедурі — як через брак досвіду у сфері, так і з метою зловживань. В обох випадках це призведе до звуження конкуренції.

На розсуд комісії залишається і визначення критеріїв та правил відбору найкращих претендентів. Вони повинні бути об’єктивними, прозорими та недискримінаційними, однак такі обмеження є формальними, а ризик надання за їх допомогою переваг окремим претендентам — реальним.

Рекомендація ТІ Ukraine: визначити на рівні закону принципи та умови обмеження максимальної кількості претендентів (наприклад, в залежності від очікуваної вартості проєкту), а також критерії та правила відбору найкращих претендентів.

Відсутність альтернативного способу оскарження дій, рішень, бездіяльності державного партнера/конкурсної комісії

Поряд з практично необмеженими та потенційно ризиковими повноваженнями конкурсних комісій, законопроєкт передбачає єдиний спосіб вирішення спорів, що виникають у зв’язку з проведенням конкурсу з визначення приватного партнера/концесіонера — у судовому порядку. 

Безперечно лише суди повинні вирішуватись спори, пов’язані з укладенням договорів ДПП за результатами проведених конкурсів. Водночас строк розгляду адміністративної справи може досягати 3 місяців. У такому випадку у разі подання скарги, що стосується прийнятого рішення, дії чи бездіяльності конкурсної комісії, які відбулися після оцінки конкурсних пропозицій, суд може завершити розгляд справи вже після визначення переможця такого конкурсу та укладення договору з ним. Як наслідок, для частини спорів, які зокрема стосуються процедури проведення конкурсу, судовий розгляд може виявитися неефективним.  

У цьому аспекті доцільним вбачається забезпечити претендентам/учасникам можливість оскаржувати дії, рішення, бездіяльність державного партнера або конкурсної комісії до спеціально утвореного органу оскарження (комісії). Такий орган міг би забезпечити оперативний розгляд скарг щодо процедурних спорів, які виникатимуть під час проведення конкурсів, зупиняти перебіг конкурсних строків на період їх розгляду та приймати обов’язкові для виконання державним партнером (концесієдавцем)/конкурсною комісією рішення. Водночас таке право на оскарження не обмежуватиме право на звернення до суду.

Рекомендація ТІ Ukraine: передбачити можливість претендентам/учасникам оскаржувати дії, рішення, бездіяльність державного партнера/конкурсної комісії до спеціально утвореного органу оскарження (комісії). 

Обмеження щодо проведення аукціонів

В законопроєкті пропонується проводити електронні аукціони, коли різниця між результатами оцінки конкурсної пропозиції учасника конкурсу, яка отримала найвищу оцінку, та хоча б однією з пропозицій інших учасників конкурсу є меншою  або дорівнює 10 відсоткам. Також проведення аукціону може передбачити комісія у конкурсній документації.

Такі обмеження можуть мати негативний економічний ефект, адже в процесі торгів за привабливий інвестиційний проєкт фінансово-комерційні показники конкурсних пропозицій учасників можуть покращуватися в кожному раунді (особливо в умовах високої конкуренції), а вартість проєкту ДПП/концесії — знижуватись. Крім того, застосування електронних аукціонів сприяє забезпеченню прозорості конкурентних процедур та мінімізації ризиків зловживань і порушень при визначенні найбільш економічно вигідної конкурсної пропозиції.

Рекомендація ТІ Ukraine: Виключити положення щодо 10 % різниці конкурсних пропозицій, як умови щодо проведення аукціону. Не надавати конкурсній комісії додаткові повноваження щодо визначення умов проведення електронних аукціонів — натомість визначити їх на рівні закону.

Чітко не визначені обмеження щодо строку концесії та ДПП 

Згідно із законопроєктом, загальний строк реалізації проєкту ДПП/концесії може визначатися з урахуванням строку, необхідного для:

• створення та технічного обслуговування об’єкта для досягнення цілей та завдань проєкту; 
• управління (експлуатації) об’єкта або надання суспільно значущих послуг для досягнення цілей та завдань проєкту; 
• ефективної передачі приватному партнеру операційного ризику (ризику технічного обслуговування об’єкта ДПП/концесії протягом його життєвого циклу);
• відшкодування інвестицій, вкладених в об’єкт концесії та отримання визначеного рівня прибутку.

Але запропоновані зміни встановлюють лише можливість, а не обов’язок визначати строк концесії з урахуванням встановлених обмежень. Це створює простір для їх вибіркового врахування або неврахування при визначенні строку концесії. 

Ба більше, такі обмеження дають змогу визначити строк концесії понад той, який фактично необхідний концесіонеру для відшкодування інвестицій. 

На практиці тривала концесія без чітко визначених умов її застосування може стати механізмом «прихованої приватизації» державного або комунального майна. Коли концесіонер після відшкодування вкладених інвестицій безкоштовно продовжує користуватися об’єктом без придбання його за ринковою вартістю. При цьому — ще й з можливим наданням державної підтримки у формі придбання товарів (роботів, послуг), які він виробляє, або компенсації різниці між мінімально гарантованим та фактичним рівнем попиту на такі товари, роботи чи послуги.

Рекомендація ТІ Ukraine: максимальний строк ДПП/концесії не повинен перевищувати строк, обґрунтовано необхідний приватному партнеру для відшкодування інвестицій, вкладених в об’єкт ДПП, та отримання визначеного рівня прибутку.

Недоліки окремих форм підтримки ДПП і концесії

Однією з запропонованих проєктом закону форм державної підтримки є гарантування здійснення платежів на користь приватного партнера (концесіонера) для компенсації різниці між мінімально гарантованим та фактичним рівнем попиту на товари (роботи, послуги), виробництво (виконання і надання) яких передбачається забезпечити в результаті реалізації проєкту ДПП (концесії). 

При цьому розрахунок платежу на користь приватного партнера або концесіонера здійснюється з урахуванням методології розрахунку цін на товари (роботи, послуги), визначеної договором ДПП або концесійним договором. 

Існує ризик, що методологія, на базі якої розраховується платіж, може визначатись сторонами у договорі необґрунтовано, створюючи перевагу для  приватного партнера/концесіонера.

Іншою формою підтримки здійснення ДПП (концесії) є придбання державним партнером (концесіонером) або особою, що виступає на його стороні, певного обсягу товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) приватним партнером (концесіонером) за договором ДПП (концесії).

Фактично це є випадком закупівель поза межами процедур, передбачених законом «Про публічні закупівлі», та суперечить йому, оскільки в ньому не передбачені винятки для таких закупівель. Крім того, в законопроєкті відсутні запобіжники ситуаціям, коли така підтримка носитиме надмірний та невиправданий обсяг.

Рекомендація ТІ Ukraine: уніфікувати методологію розрахунку цін (тарифів) на товари (роботи, послуги) на рівні підзаконного нормативно-правового акта; узгодити положення законопроєкту та Закону України «Про публічні закупівлі» в частині здійснення закупівель товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) приватним партнером за договором ДПП.

Недоліки особливого порядку підготовки державних і місцевих проєктів з відновлення

Законопроєкт встановлює особливий порядок підготовки проєктів з відновлення на 7 років з моменту припинення або скасування воєнного стану. Підготовка таких проєктів не вимагатиме техніко-економічного обґрунтування та аналізу ефективності здійснення державно-приватного партнерства. 

Таке спрощення порядку підготовки проєктів ДПП, зокрема концесії, з відновлення може призвести не лише до реалізації неякісних або економічно необґрунтованих проєктів, але й до неефективного використання бюджетних коштів на їх підготовку протягом тривалого часу навіть після закінчення війни. 

Законопроєкт не передбачає відповідність проєктів ДПП з відновлення документам, що розробляють для відновлення регіонів та території — програмам комплексного відновлення областей та територіальних громад, а також відповідним планам відновлення та розвитку. У результаті проєкти ДПП з відновлення можуть бути відірвані від реальних потреб з відбудови країни та регіонів.

Для формування Переліків проєктів з відновлення та проведення конкурсів з визначення приватних партнерів для їх реалізації законопроєкт передбачає створення 4 видів комісій. Водночас до жодної з них не передбачено входження або залучення громадськості. До того ж в законопроєкті відсутні норми щодо забезпечення відкритості та прозорості діяльності таких комісій, зокрема в частині оприлюднення їхніх рішень. Це унеможливить ефективний громадський моніторинг діяльності таких комісій та процедур відбору проєктів ДПП з відновлення.

Рекомендація ТІ Ukraine: Застосовувати спрощений порядок підготовки проєктів ДПП з відновлення економіки та інфраструктури винятково до проєктів з допороговим значенням та не довше 3 років після скасування чи припинення воєнного стану. Узгодити критерії для включення проєктів ДПП з відновлення із законодавством. Передбачити у законопроєкті положення щодо відкритості та прозорості діяльності комісій, обов’язкового оприлюднення прийнятих рішень.

Висновок

Державно-приватне партнерство є одним з механізмів, які Україна може потенційно використовувати для подолання наслідків повномасштабної війни. В умовах бюджетного дефіциту його перевага полягає в скороченні державних витрат для відбудови знищеної інфраструктури та її подальшого утримання.

Досвід попередніх років продемонстрував, що законодавча база у сфері ДПП потребує вдосконалення. До того ж Україна як кандидат на членство в ЄС повинна покращувати нормативне регулювання та забезпечувати відповідність свого законодавства праву ЄС.

Законопроєкт №7508 містить низку позитивних новацій, як-от розширення сфер застосування ДПП, джерел його фінансування, спрощення та скорочення процедур підготовки проєктів ДПП. Але через наявність значної кількості ризиків баланс інтересів державного та приватного партнера може порушуватися, при цьому законопроєкт не пропонує ефективного способу захисту таких інтересів.

Крім того, проєкт не відповідає своїй безпосередній меті — пришвидшення відновлення інфраструктури, яка постраждала внаслідок збройної агресії. Неузгодженість із законодавством може мати наслідком невідповідність проєктів ДПП потребам країни та регіонів з відновлення. Тим паче враховуючи можливу сумнівну процедуру підготовки та відбору таких проєктів.

Слід зазначити, що свої зауваження та пропозиції до законопроєкту ми вже довели до відома його авторів, і частина з них була схвально сприйнята. Ми також надали результати нашого аналізу на ознайомлення народним депутатам, як безпосереднім учасникам законодавчої процедури, та іншим стейкхолдерам у сфері державно-приватного партнерства.

Тож очікуємо, що наші рекомендації будуть враховані та знайдуть своє відображення в остаточній редакції законопроєкту до другого читання.

Ця публікація підготовлена Transparency International Ukraine за фінансової підтримки Швеції та Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Швеції та Європейського Союзу.

Юридичний аналіз підготовлено у співавторстві із Володимиром Даценком.