Передісторія

Відразу зазначимо, що описана довідка-план — це не початок історії «Династії», а її проміжна стадія. 

Так, за даними, оприлюдненими в судовому реєстрі, набуття самої земельної ділянки під котеджне містечко у 2019 році стало предметом окремого розслідування НАБУ — через ознаки ймовірних корупційних дій місцевих посадовців. Землю з кадастровим номером 3223155400:04:006:0028 і площею 4,2491 га територіальна громада Козина продала за ціною 9 008 092 грн на підставі експертної оцінки у 8 758 275 грн. Тоді як її мінімальна ринкова вартість на той момент оцінюється слідством у 43 246 120 грн (тобто у 5 разів вище), а максимальна — у 180 193 690 грн (у 20 разів вище). 

Таким чином, на рівні гіпотез у схемі «Династія» простежуються три послідовні етапи:

1. корупційне набуття земельної ділянки у 2018-2019 роках із заниженою оцінкою; 
2. легалізація коштів, одержаних злочинним шляхом, через будівництво нерухомості у 2019-2025 роках;
3. спроба «очистити» актив від ризику арешту та конфіскації у 2025 році через серію угод з непов’язаними юридичними особами. 

Це схоже на повний цикл отримання доходів від злочинів та їх виведення за межі досяжності держави. Саме цьому має завадити осучаснення  конфіскаційних механізмів, до якого  зобовʼязує Директива (ЄС) 2024/1260. Як зазначено в іншому важливому для євроінтеграції документі — Дорожній карті у сфері верховенства права — Україна має інтегрувати її положення у національне законодавство України до ІІ кварталу 2027 року.

Що відбувалося з активами

Уявіть, що у вас є будинок, який коштує $2 млн. Але формально він не ваш, бо записаний на ланцюжок осіб і компаній, які зовні виглядають незалежними один від одного. Подібне відбувалося і з «Династією», що ми можемо побачити на підставі матеріалів з реєстру судових рішень.

• 2012 рік. Купується база відпочинку «Сонячна» в Козині через ТОВ «Блум Девелопмент» — за 2,47 млн грн. Земля під базою орендована в сільради.
• 2018 рік. Створюється кооператив «ЖБК Сонячний берег»,формально — для будівництва житла. У засновниках три людини: дві довірені, третя стає головою. Олексій Чернишов, якому НАБУ нещодавно вручило чергову підозру і вважає організатором цієї схеми, у складі не з’являється. Кооператив отримує землю в суборенду.
• 2019 рік. Олексій Чернишов ненадовго з’являється в документах як співзасновник ТОВ «Блум Девелопмент», але швидко «виходить» — передає свою частку дружині. Тоді ж земля викуповується у сільради вже у власність «Блум Девелопменту» за 9 млн грн.
• 2019 рік. Чернишов особисто дає кооперативу позику на 3,6 млн грн (це зафіксовано в ухвалі ВАКС). Тобто формально він не власник, але реально фінансує проєкт.
• 2020-2025 роки. Активне будівництво «Династії». Дружина фактично керує процесом. Через довірених осіб і шість виданих довіреностей Чернишов зберігає контроль.
• 29 серпня 2023 року. Дружина теж «виходить» зі складу учасників «Блум Девелопменту». Єдиним власником залишається довірена особа.

Відповідно, на момент, коли НАБУ починає цікавитися особою Олексія Чернишова, будинки і земля належали компанії, де власником записана людина, яка з ним не повʼязана. Між реальним бенефіціаром і активом — певні юридичні «прошарки».

Що пропонує план «очищення активу»

Володіння недобудованим маєтком через низку юридичних осіб виявилось недостатньо. Адже після розголосу, який спричинило журналістське розслідування Bihus.info, і початку розслідування НАБУ у реальних власників виникло завдання вберегти цей актив від арешту та подальшої конфіскації. Запропонований невідомими наразі фахівцями план дій навіть має заголовок, який не залишає сумнівів щодо мети.

А реалізуватися цей план мав так.

Крок 1: «Продати землю своїм через позику»

Автори довідки запропонували створити нову компанію. Вона умовно позначається як «Інвестор» і має виглядати повністю непов’язаною з Чернишовим (на відміну від уже засвіченого ТОВ «Блум Девелопмент»). Цей «Інвестор» купує землю в ТОВ «Блум Девелопмент», але не за свої гроші, а за позику, яку йому дає інша «дружня» компанія або банк. І на цю землю одразу накладається обтяження у вигляді іпотеки на користь того, хто видав позику.

Ця конструкція має декілька цілей: 

• купівля за гроші виглядає як звичайна комерційна операція, а не як спроба сховати майно;
• іпотека створює додаткові труднощі для повернення активу: якщо прокурор спробує оскаржити продаж і повернути землю, то у держави з’явиться «конкурент» в особі того, хто видав позику. 

Крок 2: Применшити вартість будинків

Автори плану навіть не приховують того, що з реальною вартістю недобудованих маєтків є проблеми. Прямо в документі написано: «наблизити реальну вартість обʼєкту незавершеного будівництва до підтвердженого фінансування». Адже реальна вартість одного будинку, за даними НАБУ та САП, становить майже $2 млн, але офіційно через ЖБК «Сонячний берег» пройшло набагато менше — приблизно 10% від реальних витрат. 

Якщо незалежний оцінювач напише у звіті реальну вартість, виникає очевидне питання: а звідки гроші? Тому потрібен «правильний» оцінювач, який напише офіційну вартість будинку приблизно на рівні задокументованого фінансування.

Відтак якщо через рік-два хтось спробує оскаржити продаж, то побачить договори, де ціна відповідно до оцінки. Юридично все чисто.

Крок 3: Продати будинки як купу матеріалів

Якщо будинок зареєстрований у реєстрі нерухомого майна, на нього можна накласти арешт. Якщо ж він фізично існує, але ще не зареєстрований — він юридично майже «невидимий» для відображення в реєстрі обтяжень. План передбачає: будинки в Козині на момент операцій формально не зареєстровані як завершена нерухомість — вони існують як об’єкти незавершеного будівництва. Це означає, що їх можна продати «Інвестору» просто як набір будматеріалів — за зниженою вартістю з кроку 2 — і ця операція не залишить сліду в державних реєстрах.

Тобто на момент, коли НАБУ нарешті отримає ухвалу про арешт щодо попереднього власника, арештовувати буде нічого. У реєстрі цих будинків немає, а матеріали вже проведено по бухгалтерії «Інвестора». І тоді потрібно робити додаткові кроки для пошуку і встановлення нового власника та арешту його майна, що потребуватиме додаткового часу.

Крок 4: Зареєструвати на «Інвестора» як свою власність

Тепер «Інвестор» реєструє ці ж будинки в ДРРП на себе — як новий об’єкт нерухомості. Уже як легальний власник, який придбав землю за договором,  він «побудував» на ній будинок з куплених матеріалів. Тобто юридично це інший актив ніж той, що міг би бути арештований раніше, бо зареєстрований після проведених операцій. Власник — компанія без зв’язку з Чернишовим. Походження задокументоване через ланцюжок договорів.

Крок 5: Продати ще раз — уже відкрито

Останній крок: «Інвестор» продає весь комплекс (землю та зареєстровану нерухомість) через електронну торгову платформу (типу СЕТАМ) ще одній компанії з умовною назвою «Девелопер». Це теж компанія без зв’язку з Чернишовим.

Навіщо торги? Бо вони створюють презумпцію ринкової ціни і добросовісного набуття. Купив на відкритих торгах за прозорою процедурою — отже, добросовісний набувач. А до добросовісного набувача, згідно з вимогами ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація не застосовується. Взагалі.

Після цього «Девелопер» спокійно добудовує маєтки, вводить їх в експлуатацію і продає кінцевим покупцям. А в кінцевих покупців повністю чистий титул. Якщо через кілька років і буде вирок проти підозрюваних у справі, конфіскувати немає чого.

Замість висновків: на які вразливості конфіскаційного режиму спирається цей план

Як бачимо, план «очищення активу» побудований на детальному знанні чинного законодавства, а кожен його крок цілить у конкретну прогалину. Іпотека на користь «дружнього» позикодавця, занижена оцінка, продаж маєтків як будматеріалів, перепродаж через електронні торги — усе разом має за мету створити такий правовий статус, при якому конфіскація стає неможливою навіть за наявності вироку. Стаття 96-2 КК України дозволяє конфіскувати майно у третьої особи лише тоді, коли доведено, що вона «знала або могла знати» про його злочинне походження. Тоді як план спеціально побудований, аби цю обізнаність неможливо було довести.

Саме проти такої моделі і спрямована згадана нами на початку Директива (ЄС) 2024/1260. Вона дозволяє суду конфіскувати майно, виходячи з його непропорційності законним доходам та відсутності правдоподібного законного джерела. І як наслідок зникає необхідність щоразу доводити суб’єктивну обізнаність третьої особи. Захист добросовісного набувача при цьому зберігається через процедурні гарантії — право на адвоката, доступ до матеріалів справи, право бути почутим у суді й оскаржити рішення про конфіскацію, передбачені ст. 24 Директиви.

У Дорожній карті з питань верховенства права Україна взяла на себе зобов’язання провести імплементацію Директиви до II кварталу 2027 року. Кейс із маєтками «Династії» — найкраща ілюстрація того, чому це зобов’язання має бути виконане змістовно, а не лише формально.

А долю цих маєтків», якщо вдасться довести, що їх збудували за кошти злочинного походження, буде вирішувати суд. Проте без вдосконалення законодавства залишаються ще чимало способів вивести активи з-під «удару». 

РОЗДІЛ 1: Вступ

У жовтні 2023 року FATF переглянула Рекомендації щодо повернення активів та відповідного міжнародного співробітництва, а в червні 2024 року внесла відповідні зміни до Методології оцінювання FATF. Це перші істотні зміни, пов’язані з конфіскацією, за понад три десятиліття. Вони свідчать про повну трансформацію підходу FATF до цього питання, оскільки враховують потребу забезпечити держави дієвішим інструментарієм для підвищення ефективності заходів з конфіскації, адже попередні заходи забезпечували повернення лише незначної частки доходів, отриманих злочинним шляхом у світовому масштабі.

Термін «повернення активів» у цьому Керівництві ширший ніж значення, в якому його використовують інші міжнародні організації – він означає не лише повернення активів, пов’язаних із корупцією. У Глосарії FATF та в цьому Керівництві термін «повернення активів» «означає процедуру виявлення, розшуку, оцінювання, замороження, арешту, конфіскації активу та виконання відповідного рішення, а також управління та розпорядження (включно з поверненням або розподілом) майном, одержаним злочинним шляхом, а також майном відповідної вартості». Запропоноване FATF визначення повернення активів має функціональний характер і означає слідчі дії та заходи юридичного впливу, що здійснюються з метою безповоротного відчуження майна, отриманого злочинним шляхом. Відповідно, в Керівництві описаний увесь життєвий цикл повернення активів, починаючи зі створення чіткої правової основи, необхідної для виявлення активів і проведення фінансових розслідувань, процесів забезпечення та управління активами для їх подальшого повернення, а також механізмів міжнародного співробітництва для реагування на виклики, пов’язані зі злочинністю, що виходить за межі національних кордонів.

Це перше комплексне Керівництво і передові практики FATF, присвячені поверненню активів. Це Керівництво має три завдання: 

• зробити нові Стандарти зрозумілішими, 
• допомогти державам у їх виконанні шляхом надання роз’яснень і прикладів;
• сприяти реальному підвищенню результативності конфіскації. 

Для цього у Керівництві надаються детальні пояснення Стандартів FATF і висвітлюються правові та операційні положення спрямовані на підвищення ефективності. Документ розрахований як на законотворців, так і на практиків. У ньому також наведені передові практики, які в окремих випадках можуть виходити за межі вимог Стандартів, але є доцільними для розгляду, особливо в контексті реформ, що мають на меті підвищення ефективності національних систем повернення активів. Як і всі документи FATF цього типу, Керівництво має рекомендаційний характер і не є юридично обов’язковим.

РОЗДІЛ 2: Повернення активів як пріоритет державної політики

Оновлені Рекомендації FATF передбачають, що повернення активів має бути визначене юрисдикціями як один із пріоритетів державної політики. Повернення активів є ключовим елементом національної системи протидії відмиванню коштів і фінансуванню тероризму (ПВК/ФТ). Саме тому для ефективного виконання покладених на неї завдань — скоротити та зруйнувати механізми відмивання коштів і предикатних злочинів, а в кінцевому підсумку — робити злочин економічно невигідним, ця сфера потребує належного фінансування, постійного аналізу та вдосконалення. 

Визначення повернення активів пріоритетним не може бути лише на папері — воно має реалізовуватися на практиці шляхом формування стійкої правової та організаційної основи. Зокрема через забезпечення максимальної ефективності операційних структур, відповідальних за повернення активів, шляхом належного ресурсного забезпечення, підготовки кадрів, спеціалізації та створення доступних і корисних механізмів внутрішньої координації й співпраці органів, відповідальних за виявлення, розслідування та повернення майна, одержаного злочинним шляхом.

Розглядаючи переваги визначення повернення активів як політичного пріоритету, у Керівництві підкреслюється потреба держав знижувати рівень злочинності шляхом усунення фінансового стимулу до вчинення злочинів та виснаження ресурсів, які підтримують діяльність організованих злочинних груп та інших осіб, що вчиняють правопорушення. Це не лише позбавляє стимулів тих, хто прагне отримувати особисту вигоду від незаконної діяльності, а й створює шляхи відновлення для потерпілих, які зазнали фізичної, психологічної чи фінансової шкоди внаслідок злочину. Системи повернення активів також мають важливе значення для економічного здоров’я держави. Застосовуючи механізми повернення активів, держави перекривають канали, через які можуть рухатися незаконні кошти і розширюють можливості для реінвестування в громади, зміцнюють міжнародну довіру й інвестиції у свої економіки, одночасно посилюючи міжнародне співробітництво, необхідне для боротьби з транснаціональною організованою злочинністю.

Для забезпечення пріоритетності повернення активів відповідні суб’єкти не повинні діяти ізольовано. Така діяльність потребує співпраці між міністерствами та державними органами як на національному, так і на міжнародному рівнях. Усередині державних систем ефективний та врегульований обмін інформацією та комунікація між правоохоронними органами, органами прокуратури, підрозділами фінансової розвідки тощо необхідні для виявлення злочинної діяльності та потоків незаконних доходів — для успішного кримінального переслідування та для ефективного повернення або відшкодування незаконно здобутого майна. Зокрема, у цьому розділі відзначено потенційні синергії між органами поверненням активів і податковими чи фіскальними органами, які раніше могли використовуватися недостатньо.

Стійкі системи повернення активів значно виграють від налагодженої співпраці між державним та приватним сектором. Це особливо важливо на етапі збору аналітичної інформації, коли виявлення та встановлення потоків незаконно набутих активів ґрунтуються на таких даних, як звіти про підозрілі операції, що надходять від фінансових установ, постачальників послуг з віртуальних активів та визначених нефінансових бізнесів і професій. Етапи збору доказів у провадженні щодо повернення активів, також значною мірою залежать від приватного сектору, зокрема щодо надання документів, свідчень тощо. 

У Керівництві розглядається значення та різні моделі державно-приватного партнерства, які можуть посилити обмін корисною інформацією між державою та суб’єктами ринку та сприяти досягненню конкретних результатів, включно з конфіскацією. Важливу роль також відіграють громадянське суспільство та неурядові організації, які можуть допомагати у виявленні злочинної діяльності та майна, одержаного злочинним шляхом, а також позитивно впливати на законодавчі та регуляторні ініціативи, спрямовані на розвиток систем повернення активів у відповідних юрисдикціях.

РОЗДІЛ 3. Фінансові розслідування

Для сприяння державам під час повернення фінансів від злочинної діяльності, притягнення винних до відповідальності та встановленні масштабів злочинних мереж Рекомендації FATF передбачають проведення фінансових розслідувань, що є критично важливими для ефективної системи повернення активів. с

Ефективному поверненню активів сприяє проактивне застосування цих заходів якомога раніше у всіх випадках правопорушень, що генерують доходи, отримані злочинним шляхом. Це можна забезпечити шляхом створення для компетентних органів дієвих каналів комунікації та доступу до інформації, які дозволяють оперативно виявляти та відстежувати всі категорії майна, одержаного злочинним шляхом, або майна відповідної вартості; забезпечення ресурсів (особливо технологічних можливостей), необхідних для проведення ефективних розслідувань; а також шляхом регулярного навчання компетентних органів щодо використання широкого спектра базових і спеціальних слідчих інструментів, що є необхідними для сучасних фінансових розслідувань.

У цьому розділі розглядається ключове значення інформації про бенефіціарну власність у формуванні фінансових розслідувань. Доведення бенефіціарної власності є складним елементом слідчих дій та судових проваджень із повернення активів. У розділі порушено питання ознак бенефіціарної власності, які в окремих випадках можуть бути встановлені шляхом аналізу контексту або непрямих доказів; судових стратегій, що можуть допомогти виявити такі докази (наприклад, притягнення до відповідальності номінальних власників або третіх осіб); а також ефективних механізмів перевірки, які довели корисність у встановленні справжнього бенефіціарного володіння майном, пов’язаним із злочином. 

Правоохоронні та інші державні органи також повинні мати юридичні повноваження й навички, щоб оперативно ідентифікувати рахунки або інші ділові зв’язки (включно з віртуальними активами) у межах своєї юрисдикції як за ініціативою національних, так і на запит іноземних органів. Компетентні органи повинні мати доступ до широкого спектра інформації для встановлення місцезнаходження та відстеження доходів, отриманих злочинним шляхом, зокрема інформацію про юридичних осіб, фінансові документи, податкову інформацію, дані кримінальних реєстрів та іншу інформацію, що зберігається державними органами, а також дані з реєстрів або баз даних – реєстрів нерухомості, акцій, транспортних засобів, суден тощо.

FATF також передбачає, що держави повинні мати ефективні заходи для оцінювання активів, які можуть бути предметом конфіскації, та забезпечення їх належного управління. Важливо спершу оцінити активи і встановити чи підлягає виявлене майно арешту, скласти попередній план дій, якщо це можливо на операційному рівні (наприклад, розгляд стратегій збереження активів та прогнозування й розподілу ресурсів, які, ймовірно, будуть потрібні для управління). Важливими аспектами цього процесу є оцінювання активу та визначення можливих ризиків (наприклад, наявність застав або обтяжень, які необхідно усунути перед конфіскацією, або екологічні проблеми, що можуть спричинити значні фінансові зобов’язання чи репутаційні ризики для держави). На цьому етапі також необхідно визначити, яким чином і коли найкраще забезпечити активи для конфіскації, чи може відповідне майно знадобитися як доказ, а також які особливі підходи до управління слід застосувати щодо різних видів активів (наприклад, віртуальні активи, твори мистецтва, яхти, товари, що швидко псуються тощо). 

У цьому розділі також підкреслюється важливість належного врахування інтересів заявників та інших учасників провадження під час фінансового розслідування. Зокрема йдеться про впровадження стратегій, спрямованих на професійне визначення потенційних заявників та осіб, які мають право на отримання повідомлення, перевірку їх легітимності та забезпечення їм належної можливості вступити у відповідні стадії проваджень щодо арешту або конфіскації майна. У розділі також розглянуто важливі аспекти, зокрема момент повідомлення заявників або потерпілих. Додатково наведені ключові документи, що можуть бути корисними для встановлення потенційних заявників (наприклад, документи на нерухомість, документи про створення юридичних осіб).

РОЗДІЛ 4: Тимчасові заходи для швидкого збереження активів

Тимчасові заходи є необхідними елементами ефективної системи повернення активів, оскільки вони дозволяють державним органам швидко зберегти активи та підвищити ймовірність їх подальшого повернення. Рекомендації FATF були розширені для посилення інструментів, доступних державам для вжиття оперативних заходів у відповідь на потенційно злочинне майно чи поведінку, а також для забезпечення майна, одержаного злочинним шляхом, або майна відповідної вартості шляхом його арешту або вилучення. 

Ефективна система повернення активів потребує наявності інструментарію заходів — від найкоротших і найменш інвазивних відстрочок до триваліших тимчасових запобіжних заходів, — і органи влади повинні обирати той захід або їх поєднання, що найкраще відповідають конкретним обставинам справи.

Нове в Рекомендаціях — повноваження щодо призупинення або відкладення згоди на проведення транзакцій, які можуть бути причетні до відмивання коштів або інших злочинів. Цей інструмент може застосовуватися як через прямі, так і через непрямі механізми. Прямі механізми передбачають, що компетентні органи (такі як підрозділи фінансової розвідки або інші правоохоронні органи) можуть спершу діяти без залучення суду для призупинення або зупинення транзакцій на час проведення аналітичної роботи або слідчих дій. Непрямі механізми передбачають ініціювання таких дій суб’єктами, що діють за вказівкою компетентного органу, наприклад через судовий припис або інструкцію підрозділу фінансової розвідки фінансовій установі, постачальнику послуг з віртуальних активів або DNFBP призупинити або відкласти транзакцію.

Незалежно від обраної моделі, призупинення є тимчасовим заходом обмеженої тривалості, який дає змогу державним органам перевірити підозрілість або незаконність транзакції та, за необхідності, ініціювати арешт майна на триваліший строк. Базовою умовою є наявність у органів, що застосовують повноваження призупинення — як з власної ініціативи, так і на запит іноземного органу — обґрунтованих підстав вважати, що відповідна транзакція пов’язана з відмиванням коштів, предикатними злочинами або фінансуванням тероризму. Такі призупинення повинні бути швидкими та тимчасовими — наприклад, повідомлення банку або іншого суб’єкта, що здійснює обробку транзакції (включно з транзакціями у сфері віртуальних активів і угодами з нерухомістю). 

У Керівництві розглядаються можливі підстави та ситуації, у яких такий інструмент виявляється найбільш ефективним. Щоб запобігти мимовільному інформуванню потенційних фігурантів і не нашкодити внутрішнім або міжнародним розслідуванням, необхідно передбачити інструктування суб’єктів ринку щодо комунікації з клієнтами, чіткі умови повідомлення та спеціальне навчання відповідальних працівників. Держави також повинні розглянути можливість надання гарантій і звільнення від відповідальності суб’єктів що подають заяви про підозрілі операції, за дії, вчинені з метою виконання законних рішень про призупинення та за можливі збитки, що можуть виникнути у зв’язку з цим.

Заморожування та арешт майна є важливими тимчасовими заходами, які допомагають забезпечити, щоб неправомірно набуті активи не були сховані чи витрачені до того, як правоохоронні органи зможуть вжити відповідних дій. Повинні бути встановлені чіткі процедури щодо застосування таких приписів, включно з можливістю їх застосування ex parte без повідомлення підозрюваного чи інших зацікавлених осіб, щоб уникнути попередження фігурантів розслідування, запобігти втечі або розпорошенню активів. Законодавство повинне передбачати надійні механізми повідомлення, які забезпечують захист прав фізичних та юридичних осіб, щодо яких застосовано тимчасовий захід, а також надають реальну можливість оскаржити такі дії або змінити їх. Незалежно від правової традиції держави, рівень доказування, необхідний для застосування первинних тимчасових заходів, не повинен бути настільки високим, щоб зробити їх практично недоступними для правоохоронних органів (наприклад, шляхом надмірно суворої вимоги довести «ризик розпорошення активів»).

Вибір найбільш доречного тимчасового заходу — заморожування або арешту — залежить також від виду майна. Наприклад, якщо кошти перебувають на банківському рахунку, загальною практикою є їх заморожування, а не арешт; щодо віртуальних активів ключовими моментами є переведення активу на гаманець, що контролюється державним органом, забезпечення його додаткового захисту від виведення чи викрадення коштів. Бажано, щоб запобіжний захід можна було застосувати чи продовжити на весь період провадження про конфіскацію. Запобіжні заходи повинні бути пропорційними, тобто не виходити за межі можливого майбутнього рішення про конфіскацію та запобігати будь-якому втручанню або перешкоджанню можливості держави здійснити конфіскацію активу, не перевищуючи необхідні межі.

Окрім традиційних механізмів заморожування або арешту майна, Рекомендації FATF 2023 року передбачають можливість застосування швидких заходів у випадках, що потребують особливо термінових дій, дозволяючи в окремих ситуаціях вживати заходів без судового рішення. Однак якщо фундаментальні принципи національного права вимагають судового рішення для таких дій, держави можуть використовувати альтернативний механізм, якщо він дозволяє компетентним органам діяти достатньо швидко, щоб запобігти розпорошенню майна, одержаного злочинним шляхом, або його відповідної вартості. Незалежно від підходу, органи влади повинні забезпечити наявність належних механізмів для своєчасного судового розгляду будь-яких вжитих заходів. Крім того, ці інструменти повинні бути тимчасовими, із забезпеченням додаткового часу для подальшого заморожування чи арешту і запобігання розпорошенню майна.

Ефективне тимчасове управління активами, щодо яких застосовано тимчасовий захід, є ключовим для запобігання їх знеціненню або втраті вартості. Це передбачає скоординовану роботу багатьох суб’єктів (наприклад, органів або офісів з управління активами, правоохоронних органів та судових органів, зовнішніх постачальників послуг тощо). Основною метою є збереження вартості активів, і стратегії управління повинні забезпечувати баланс між підтриманням активу та управлінням відповідними витратами з метою ефективного використання ресурсів. Продаж до конфіскації або проміжний продаж може застосовуватися, коли це необхідно, включно з отриманням відповідного рішення суду, але через безповоротний характер таких продажів та можливе втручання в право власності необхідно ретельно зважувати низку факторів. 

Належне тимчасове управління активами та мінімізація витрат є критично важливими для того, щоб значна частина вартості активів залишалася доступною для потерпілих, для повернення активів або інших законних способів розподілу конфіскованих коштів після завершення (іноді тривалих) судових проваджень.

РОЗДІЛ 5: Комплексний набір заходів з конфіскації

Остаточне позбавлення особи майна, одержаного злочинним шляхом, та майна відповідної вартості є найбільш фундаментальною складовою повернення активів. Рекомендації FATF 2023 року вимагають, щоб держави мали у своєму розпорядженні комплексний набір заходів з конфіскації — конфіскацію на підставі обвинувального вироку, розширену конфіскацію та конфіскацію без обвинувального вироку — особливості яких можуть залежати від правової системи держави. 

У Керівництві наголошується, що заходи з конфіскації повинні поширюватися на майно, яке належить підозрюваному чи обвинуваченому як прямо, так і опосередковано. Вони повинні включати майно у володінні недобросовісних третіх осіб — як фізичних, так і юридичних — якщо майно, що вони формально утримують, фактично належить або контролюється підозрюваним чи обвинуваченим. Злочинці рідко реєструють активи на себе. Найчастіше офіційними власниками є члени сім’ї, довірені особи, підставні юридичні чи фізичні особи або номінальні власники для здійснення операцій, які ускладнюють встановлення зв’язку активу з правопорушенням. Незалежно від того, який метод конфіскації застосовується у конкретній справі, компетентні органи повинні зосереджувати особливу увагу на виконанні припису та реалізації активів — тобто забезпечувати фактичне позбавлення злочинців майна, щодо якого ухвалено рішення про конфіскацію.

Фундаментальні принципи національного права (ФПНП), тобто норми, закріплені у конституціях, хартіях чи рішеннях верховних судів, можуть впливати на повне або часткове застосування окремих заходів з конфіскації. У Керівництві наведено численні приклади того, як держави змогли врахувати ФПНП під час впровадження заходів з конфіскації, а також особливості, на які звернули увагу вищі суди для мінімізації потенційних ризиків втручання у фундаментальні права. Опис досвіду інших держав щодо подолання відповідних викликів — наприклад, пов’язаних із презумпцією невинуватості — може допомогти країнам розробити режими конфіскації, які досягають політичних цілей конфіскації, одночасно витримуючи судовий контроль та забезпечуючи захист основоположних прав.

Конфіскація на підставі обвинувального вироку пов’язана з кримінальним переслідуванням та винесенням обвинувального вироку. Існують різні моделі такої конфіскації, і держави повинні мати чітко визначені процедури (включно з процедурами захисту прав обвинувачених та добросовісних третіх осіб) і прагнути максимальної гнучкості. У Керівництві розглядаються практичні аспекти конфіскації конкретного майна (яка вимагає доведення зв’язку між майном і правопорушенням) та конфіскації на підставі вартості (яка потребує визначення розміру злочинної вигоди і може бути звернена на майно, що належить обвинуваченому чи перебуває під його контролем). У Керівництві також розглядається розширена конфіскація, яка вперше включена до Стандартів FATF і становить собою форму конфіскації, що виходить за межі вилучення активів, пов’язаних із конкретним правопорушенням, за яке засуджено особу. Цей інструмент може бути особливо корисним у боротьбі зі серйозною та організованою злочинністю або щодо обвинувачених, які тривалий час накопичували незаконні статки. 

Конфіскація без обвинувального вироку, яка відтепер є вимогою Стандартів FATF, дозволяє здійснювати конфіскацію за рішенням суду без необхідності доведення вини у кримінальному провадженні, стосовно майна, пов’язаного з правопорушеннями, якщо кримінальне переслідування неможливе або недоцільне. Зв’язок між майном і кримінальним правопорушенням повинен бути доведений відповідно до стандарту доказування та доказового порогу, встановлених національним правом. Деякі держави інтегрують елементи конфіскації без обвинувального вироку у кримінальних провадженнях, а інші застосовують цивільні процедури, які зазвичай передбачають нижчі стандарти доказування та інші процесуальні правила. У Керівництві підкреслюється, що конфіскація без обвинувального вироку потребує ґрунтовних фінансових розслідувань і може здійснюватися паралельно з конфіскацією із винесенням вироку або після неї. Наведені численні приклади конфіскації без обвинувального вироку у різних юрисдикціях демонструють успішне застосування цього інструмента державами, що прагнули розширити можливості повернення активів, та проактивно знаходити майно, одержане злочинним шляхом, реагувати на серйозні правопорушення (організована злочинність, корупція, торгівля людьми, незаконний обіг наркотиків, відмивання коштів), які часто пов’язані зі складними фінансовими мережами та міжнародними елементами, що ускладнюють отримання обвинувальних вироків.

Відповідно до Рекомендацій FATF 2023 року, держави повинні розглянути можливість запровадження заходів, які зобов’язують правопорушника довести законне походження майна, що може підлягати конфіскації. У п’ятому розділі аналізуються нові та інноваційні інструменти для повернення активів, включно з провадженнями щодо необґрунтованих активів. 

Основна ідея полягає в тому, що особа, яка володіє або контролює активи, найімовірніше, є найбільш обізнаною щодо джерела їх походження, особливо якщо існують обґрунтовані підстави вважати або підозрювати, що активи мають злочинне походження. У Керівництві розглядаються моделі ордерів щодо необґрунтованих активів, зокрема ордерів на конфіскацію, на підставі яких розпочинається процедура конфіскації і які часто передбачають перекладення тягаря доказування на відповідача, а також ордерів на розслідування необґрунтованих активів, на підставі яких можна вимагати пояснень та обґрунтування законного походження відповідного майна (і які можуть згодом стати підставою для порушення провадження про конфіскацію цього майна). Як і щодо будь-якого інструменту повернення активів, необхідно забезпечити відповідні гарантії, які надають відповідачу реальну можливість довести, що майно було набуте законно. Зазвичай суди залучаються до видачі або схвалення ордерів та розгляду prima facie доказів незаконного походження активів або незаконного збагачення.

Маючи комплексний арсенал заходів з конфіскації, компетентні органи повинні обирати один або декілька заходів, що найкраще підходять у конкретних обставинах і можуть забезпечити остаточну і безповоротну конфіскацію майна, одержаного злочинним шляхом, або еквівалент його вартості, за відповідним ордером. На практиці рішення про конфіскацію іноді не виконуються через недостатнє використання або неналежне застосування тимчасових заходів, приховування активів, неефективне управління майном або відсутність чіткого розмежування відповідальності між органами. У Керівництві наведено практичні поради щодо «реалізації» конфіскації, тобто забезпечення фактичного виконання відповідного припису та надходження майна до держави.

РОЗДІЛ 6: Міжнародне співробітництво

Враховуючи дедалі більш транскордонний характер злочинної діяльності та майже повсюдну практику відмивання незаконних коштів через декілька юрисдикцій і до них, ефективне міжнародне співробітництво є ключовою складовою, що забезпечує успішне повернення активів. 

Законотворці повинні ухвалювати або розширювати норми, що дозволяють ефективно повертати активи, які перебувають у межах їхньої юрисдикції та щодо яких здійснюється провадження про повернення активів в іншій державі. Водночас компетентні органи повинні оптимізувати процеси, які можуть уповільнювати співпрацю та призводити до втечі фігурантів або розпорошення активів. На кожному етапі процесу повернення активів необхідно застосовувати нові підходи до забезпечення неформального співробітництва — заснованого на наданні оперативно придатної інформації, обміні даними та безперешкодній комунікації.

Стандарти FATF були оновлені з метою заохочення ефективніших процедур, зменшення бюрократичних перешкод і підвищення результативності. У цьому розділі державам рекомендується забезпечувати гнучке та розвинене міжнародне співробітництво. Це означає здатність швидко й адаптивно залучати відповідні механізми, щоб забезпечити максимально ефективне повернення активів і запобігти утворенню юрисдикцій-притулків, у яких злочинці можуть приховувати майно, не побоюючись можливого вилучення. 

Такий підхід до співпраці у сфері повернення активів можна коротко охарактеризувати чотирма практичними принципами: (i) взаємність — держави повинні мати можливість робити для інших те саме, що вони можуть робити у власних внутрішніх справах у контексті розслідування, збору доказів, арешту, управління активами тощо; (ii) проактивність — юрисдикціям рекомендується самостійно та спонтанно передавати інформацію, яка може сприяти поверненню активів або започаткувати нові розслідування чи справи за кордоном; (iii) доцільність — слід обирати найефективніші засоби досягнення мети, зокрема шляхом розподілу роботи справах за участю кількох юрисдикцій та залучення спеціалізованих експертів за можливості; (iv) неформальність — держави повинні активно використовувати неформальні механізми співпраці, підтримувати ефективні канали комунікації (уникаючи надмірного формалізму), а також готувати основу перед використанням таких формальних механізмів як взаємна правова допомога.

Як передбачено Рекомендацією 40 FATF, неформальні канали є важливими інструментами успішного міжнародного співробітництва та зазвичай мають правову основу поза межами міжнародних договорів. Різні компетентні органи, залучені до повернення активів, повинні мати можливість взаємодіяти з відповідними органами іноземних держав (правоохоронними органами, підрозділами фінансової розвідки, а в окремих випадках — органами прокуратури або судовими органами). Крім того, Рекомендація 40 передбачає можливість співпраці з іноземними органами, які не є прямими відповідниками, за належних умов і за наявності відповідних гарантій. Наприклад, правоохоронні органи повинні мати можливість спонтанно передавати релевантну інформацію про майно, одержане злочинним шляхом, іноземним органам навіть без попереднього запиту, а також виявляти та відстежувати таке майно, якщо вони підозрюють його зв’язок із іноземним розслідуванням у межах їхньої юрисдикції. Підрозділи фінансової розвідки повинні мати подібні повноваження для обміну інформацією про підозри. 

У Керівництві підкреслюється, що органи влади загалом повинні надавати повну й детальну інформацію, однак зазначається, що в окремих випадках може бути обґрунтованим звернення до іноземного партнера на підставі попередньої або орієнтовної інформації, зокрема якщо питання термінове або іноземні дані мають вирішальне значення для просування фінансового розслідування. Крім того, держави можуть надавати допомогу навіть за наявності внутрішнього розслідування, якщо це не шкодить внутрішній справі. Представники компетентних органів, які працюють за кордоном у ключових державах, також можуть бути ефективними каналами для обміну інформацією.

Стандарти FATF тепер прямо заохочують використання міжвідомчих мереж з повернення активів (ARIN), які забезпечують комунікацію та співпрацю з питань повернення активів через контактних осіб. Наразі у світі існує десять таких мереж ARIN, і якщо певна мережа недоступна для держави, вона повинна активно брати участь у роботі інших інституцій, що підтримують неформальне міжнародне співробітництво у сфері повернення активів, таких як Інтерпол (наприклад, Silver Notices або i-24/7), Еґмонтська група або інші структури, перераховані у Керівництві. Отримання інформації неформально через ARIN або інші багатосторонні чи регіональні мережі часто дає кращі результати у справах, які потребують використання формальних каналів. У розділі наведено десятки реальних прикладів співробітництва, зокрема випадки, коли неформальна співпраця зробила формальні запити більш точними та практичними щодо конкретних активів, що дозволило зекономити час і ресурси, а також випадки, коли вона безпосередньо призвела до повернення активів.

У Розділі 6 також розглядається формальне співробітництво, його правові підстави та механізми, які забезпечують швидке, ефективне та максимально широке надання взаємної правової допомоги у справах про повернення активів. Наведено практичні поради щодо визначення порядку надсилання та пріоритезації запитів, а також забезпечення виконання запитів, пов’язаних із поверненням активів, органами, що мають відповідну підготовку та компетентність, враховуючи часто терміновий та складний характер таких запитів. 

У Керівництві наголошується, що перший запит, який стосується конфіскації та надісланий без попереднього попередження або підготовки, найменш імовірно досягне своєї мети. Крім того, держави повинні мати чіткі процедури розгляду формальних запитів, повідомляти іноземним партнерам свої правові вимоги, щоб підвищити відповідність, конструктивно підходити до незначних недоліків або технічних помилок і активно залучати свої центральні органи (включно з налагодженням зв’язку між органами, що надсилають і виконують запити, та наданням проактивних оновлень щодо статусу виконання). Спільні слідчі групи та розслідування, які проводяться одночасно або у координації між різними державами, також довели свою результативність у поверненні активів, як зазначено в Керівництві.

FATF також вимагає забезпечення виконання тимчасових і кінцевих ордерів або судових рішень. Держави повинні мати повноваження та здатність виконувати такі ордери (як у кримінальних провадженнях, так і у багатьох видах проваджень без винесення обвинувального вироку), хоча це не означає обов’язкове виконання за кожним запитом. Суверенна держава може самостійно визначати, коли й у який спосіб надавати взаємну правову допомогу (відповідно до договірних зобов’язань), а її суди можуть відхиляти клопотання про виконання, якщо вони не відповідають вимогам національного права. 

Існують різні моделі виконання: системи, які дозволяють пряме визнання рішень, і системи, що передбачають різний рівень перегляду. Ключовим аспектом ефективності процедур є уникнення необхідності проведення повторних внутрішніх розслідувань. Як правило, держава, яка видала ордер, є основним місцем розгляду справи по суті та апеляцій, тоді як держава, до якої надійшов запит, зазвичай розглядає такі питання як повідомлення і процесуальні гарантії для зацікавлених сторін, остаточність рішення та інші аспекти, пов’язані з виконанням. Повторний розгляд справи по суті, без доступу до іноземних доказів або свідків, є невиправданим, а перешкод у виконанні значною мірою можна уникнути, наприклад, шляхом обміну проєктами документів та проведення неформальних консультацій щодо планування, логістики та правового аналізу (наприклад, щодо подвійного визнання злочином або виконання рішень, ухвалених у провадженнях без винесення обвинувального вироку).

РОЗДІЛ 7: Повернення, репатріація та використання вилучених активів

Ефективне повернення активів потребує належного розпорядження конфіскованими активами, їх повернення та використання. Це найважливіший етап як для потерпілих, так і для суспільства. Він відображає результат зусиль правоохоронних органів, прокурорів та інших компетентних органів на всіх попередніх стадіях процесу. Прозорість, належний контроль та підзвітність є ключовими умовами відповідального спрямування конфіскованих коштів. Це забезпечує дотримання верховенство права та зміцнює легітимність системи повернення активів загалом. Громадськість повинна сприймати конфіскацію не як спосіб отримання державою прибутків, а як захід, що позбавляє злочин сенсу та приносить користь людям — безпосередньо або через реінвестування у правоохоронні органи чи інші суспільно корисні дії.

Рекомендації FATF вимагають наявності у держав ефективних механізмів управління замороженим, заарештованим чи конфіскованим майном на всіх етапах конфіскації. Такі заходи гарантують, що зусилля, докладені на попередніх стадіях, не будуть марними, і що вартість активів буде збережена протягом усього провадження та врешті-решт активи будуть належним чином реалізовані та використані. Стратегії розпорядження активами мають бути гнучкими та базуватися на прозорих критеріях, адаптованих до виду активу. Заходи з реалізації повинні включати належні гарантії та виконуватися уповноваженими фахівцями — як у межах спеціалізованих установ із управління активами, так і в правоохоронних чи судових органах, або через ретельно відібраних зовнішніх менеджерів, призначених державою.

Державам варто розглянути можливість створення фонду повернення активів, до якого може надходити вся або частина конфіскованих активів, що спрямовується на підтримку правоохоронної діяльності, системи охорони здоров’я, освіти або інших суспільних потреб. Держава також може спрямовувати конфісковані активи до загального бюджету. Обираючи будь-яку модель, країни повинні встановити чіткі правила та процедури щодо напрямів використання конфіскованих коштів, включно з порядком пріоритетності та механізмами контролю, прозорості та підзвітності. Зловживання чи шахрайство в процесі поводження з конфіскованим майном, його реалізації або використання (а також доходів від нього) створює ризик підриву всієї системи.

Стандарти FATF прямо передбачають наявність у держав механізмів повернення конфіскованих активів належним власникам або компенсації потерпілим, з урахуванням різних підходів до понять реституції та компенсації, які в деяких юрисдикціях можуть мати пріоритет над конфіскацією. Незалежно від обраного механізму, дії держави щодо використання та розподілу конфіскованих активів мають ґрунтуватися на інтересах правосуддя та потерпілих. Повинні застосовуватися процедури, що дозволяють потерпілим або попереднім законним власникам подавати заяви на повернення конфіскованих коштів. 

У стратегіях повернення активів повинні бути збалансовані фінансові аспекти та потреба у забезпеченні справедливості та настання певних соціальних наслідків. Конфіскація може мати істотний позитивний вплив на правосуддя, превенцію та верховенство права, навіть коли вартість повернених активів незначна. Держави можуть також розглядати можливість спрямування активів іншим суспільним чи інституційним бенефіціарам, особливо у громадах, що непрямо постраждали від таких серйозних злочинів, як тероризм чи незаконний обіг наркотиків.

На міжнародному рівні держави повинні мати можливість управляти активами в інтересах інших держав у міжнародних справах і забезпечувати їх повернення або розподіл. Хоча повернення активів часто здійснюється на підставі багатосторонніх чи двосторонніх конвенцій, конкретні аспекти процедур зазвичай регулюються внутрішнім правом. Для фактичного повернення активів або їх розподілу між юрисдикціями, що співпрацювали у відповідному розслідуванні чи провадженні, в багатьох випадках потрібні двосторонні домовленості між державою, що подає, та державою, що отримує запит. Такі домовленості можуть бути довгостроковими або укладатися ситуативно для конкретної справи. У Керівництві підкреслюється, що повернення активів може бути складним, особливо у справах про корупцію, а тому державам рекомендується проводити відкриті консультації на початкових етапах провадження. Надаються практичні поради щодо забезпечення справедливого, оперативного, прозорого та підзвітного повернення коштів.

Важливим елементом міжнародної співпраці у сфері повернення активів є розподіл витрат на виконання. Держави повинні мати можливість погоджувати механізми відшкодування або розподілу значних чи незапланованих витрат, що виникли під час замороження, арешту або управління майном на користь іншої держави. Це дозволяє уникнути ситуацій, коли держава, що надає допомогу, зазнає непропорційного фінансового навантаження, особливо коли процедура передбачає тривалі судові провадження або значні фінансові витрати. Ще одним ключовим завданням є збереження вартості активів на весь період провадження. Навіть якщо повне відновлення вартості неможливе, держава, що надає допомогу, повинна докласти всіх зусиль для запобігання надмірної втрати вартості конфіскованих активів та їх максимального збереження. До таких заходів можуть належати реалізація активів, належне утримання та ефективне тимчасове управління.

РОЗДІЛ 8: Забезпечення гарантій прав людини під час імплементації Стандартів FATF щодо повернення активів

Ефективне повернення активів можливе лише в умовах поваги до прав і свобод людини та діє належний баланс стримувань і противаг. Під час реалізації заходів із повернення активів можуть порушуватися норми матеріального та процесуального права. Однак усі відповідні дії повинні виконуватися з дотриманням основоположних прав та принципу верховенства права. Незалежний судовий контроль, належна правова процедура та принцип пропорційності — необхідні передумови запобігання зловживаннями, збереження суспільної довіри та забезпечення цілісності системи протидії відмиванню коштів, фінансуванню тероризму та розповсюдження зброї масового знищення.

Держави повинні враховувати ключові елементи належної правової процедури — повідомлення та право оскаржити дії держави — як під час формування окремих елементів системи, так і під час їх практичного застосування. У восьмому розділі також розглядається порядок захисту прав фізичних осіб та застосування принципу пропорційності, а також наведено приклади законів без належних гарантій або випадки непропорційного застосування законодавства.

У Керівництві зазначається, що інструменти повернення активів можуть використовуватися неправомірно, що призводить до судових помилок і підриває саму сутність повернення активів як превентивного та коригувального заходу в боротьбі з відмиванням коштів, предикатними злочинами та фінансуванням тероризму. 

Оскільки заходи повернення активів передбачають застосування державою примусу для вилучення приватної власності, держави повинні з особливою ретельністю ухвалювати розумні, справедливі та пропорційні норми й процедури конфіскації та застосовувати їх максимально професійно й доброчесно. Від цього залежить репутація інституту повернення активів, а також його роль як ключового елемента системи протидії відмиванню коштів і фінансуванню тероризму. Захист матеріальних і процесуальних прав фізичних осіб під час застосування до них заходів повернення активів, а також застосування потужного інструментарію конфіскації у пропорційний спосіб, що поважає належну правову процедуру, є необхідними передумовами для розбудови сильної, стійкої та ефективної системи повернення активів.

Стандарти ЄС щодо конфіскації злочинних активів

24 квітня 2024 року органи ЄС прийняли вже згадану Директиву № 2024/1260, якою встановили мінімальні правила щодо відстеження й ідентифікації, заморожування, конфіскації та управління майном у рамках кримінального провадження.

Цією Директивою держави-члени ЄС певною мірою визнали, що наявна нормативна база була недостатньою для ефективного повернення прибутків від злочинної діяльності. Й оскільки всі ці норми надалі треба буде імплементувати в українське законодавство, варто їх вивчити дуже ретельно.

Нормативну базу по конфіскації в Україні ми раніше детально описали в окремому матеріалі. А зараз нас зацікавили декілька заходів, які пропонуються до запровадження цією Директивою, а саме:

• конфіскація; 
• розширена конфіскація; 
• конфіскація без винесення вироку;
• конфіскація нез’ясованого майна, пов’язаного з кримінальною діяльністю.

Розглянемо їх на прикладі умовної ситуації з Петром Черненком – вигаданим заступником міністра, якого викрили під час отримання одного з траншів неправомірної вигоди у налагодженій схемі хабарництва та зловживання службовим становищем за сприяння у видачі дозволів на будівництво із залученням інших осіб.

Під час розслідування детективи встановили, що за період перебування на посаді Черненка його дружина придбала три елітні квартири загальною площею 280 кв. м у центрі Києва за символічну суму 800 тис. грн – при ринковій вартості понад 25 млн грн. На дочку-студентку оформили дві земельні ділянки у Карпатах загальною площею 5 га, заплативши 1,5 млн грн замість ринкових 40 млн грн. На банківських рахунках  Черненка за кордоном виявили близько 3 млн євро.

Окремі інструменти, передбачені у Директиві, майже повною мірою відображаються у національному законодавстві – зокрема конфіскація та конфіскація у третьої сторони. Проте і в них є важливі нюанси.

Конфіскація за статтею 12 Директиви передбачає вилучення знарядь злочину та доходів від кримінальних правопорушень після винесення остаточного вироку. Держави-члени ЄС також повинні забезпечити можливість конфіскувати майно, вартість якого відповідає вартості знарядь або доходів від злочину — як додатковий або альтернативний захід. Тобто за цими положеннями в згаданого Черненка повинні були б конфіскувати предмет неправомірної вигоди, на якому його затримали.  

В Україні ж конфіскація майна як покарання стосується лише законного майна особи. Тобто якби нашого Петра Черненка засудили і призначили йому покарання у вигляді конфіскації майна, то його дружина, а також дочка-студентка зберегли б записані на них статки, які, цілком імовірно, так само мали злочинне походження. 

Крім цього, конфіскацію коштів на закордонних банківських рахунках не можна було б виконати, адже не доведено їх злочинне походження. До цього майна можна було б застосувати спеціальну конфіскацію — якщо сторона обвинувачення доведе, що воно є доходами від злочину. Проте механізми спеціальної конфіскації не використовуються ще достатньо часто в національній практиці, і на додачу потребують доказів щодо походження майна.

Що ж до конфіскації у третьої сторони, то, на відміну від національного законодавства, Директива дозволяє конфіскувати майно на підставі того, що формальний його власник знав або повинен був знати, що майно йому передали, аби уникнути конфіскації. Тоді як за українським кримінальним кодексом суд має встановити обізнаність власника у питанні про злочинне походження майна. 

Це створює вищий стандарт доказування для обвинувачення й унеможливлює ефективну конфіскацію активів. Адже, якщо говорити про приклад того ж умовного Черненка, його дочка могла бути не обізнаною в деталях про схеми, в які залучений її батько, однак могла уявляти, що вона стала власником землі не просто так.

Розширена конфіскація у статті 14 Директиви застосовується до майна засудженої особи, якщо злочин може принести економічну вигоду, а суд переконаний, що майно походить від злочинної діяльності. При визначенні походження майна враховуються всі обставини справи, включаючи невідповідність вартості майна законним доходам засудженого, попри те, що конкретний злочин, який приніс дохід, може бути так і не встановлений.

Якби Петра Черненка судили в країні ЄС, яка повністю імплементувала цю Директиву, то суд повинен був би оцінити, чи відповідає загальна вартість активів посадовця законним доходам. І якщо відповідь була б негативною, а також існували б докази його попередньої злочинної діяльності – це майно можна було конфіскувати (разом із коштами, які знаходяться на закордонному банківському рахунку).

В Україні схожий механізм існує лише у процесуальному законодавстві (п. 6-1 ч. 9 ст. 100 КПК України) без відповідного закріплення в матеріальному кримінальному праві. Це створює правову невизначеність та унеможливлює навіть арешт таких активів для забезпечення майбутньої конфіскації, на чому також наголосила Єврокомісія у звіті про розширення.

Конфіскація без винесення вироку, визначена у статті 15 Директиви, можлива у випадках, коли формального засудження не відбулось через хворобу, втечу чи смерть підозрюваного або закінчення строку давності (якщо він менший ніж 15 років). Такий захід застосовується лише у справах, які могли б призвести до засудження за злочини зі значною економічною вигодою, а майно прямо або непрямо повʼязане з кримінальним правопорушенням, щодо якого здійснювалось провадження.

На жаль, сплив строків давності досить часто стає проблемою для національних антикорупційних розслідувань. І тому навіть якщо буде встановлено, що майно походить від злочинної діяльності, то за чинного регулювання його в принципі не можна конфіскувати через відповідні винятки у нормах КК України щодо спеціальної конфіскації. 

Але якби в Україні діяв механізм конфіскації без вироку за європейськими стандартами, держава могла б звернутися до суду для вилучення майна, довівши його зв’язок зі злочинною діяльністю – незалежно від того, чи закрита кримінальна справа. Суд оцінював би, чи достатньо доказів, що майно пов’язане зі злочином. І чи могло б провадження завершитися засудженням, якби не процесуальні перешкоди.

Конфіскація нез’ясованого майна, пов’язаного з кримінальною діяльністю, передбачена статтею 16 Директиви і пропонується як крайній захід, коли інші види конфіскації неможливі. Вона застосовується до майна, виявленого під час розслідування злочинів у межах злочинної організації, якщо суд переконаний у злочинному походженні цих активів. При прийнятті рішення судді мають врахувати суттєву невідповідність вартості майна законним доходам, відсутність правдоподібного законного джерела майна та зв’язки особи зі злочинною організацією.

У випадку з нашим Черненком, якби в ході розслідування були виявлені інші активи членів злочинної організації, які були арештовані, але конфіскувати їх за вищезгаданими механізмами було б неможливо, держава все одно могла б застосувати конфіскацію після дослідження усіх критеріїв.

Цей механізм створює найсильніший тиск на злочинців: навіть коли майно «віртуозно» захищене через номіналів та офшори, держава може конфіскувати його, якщо доведе загальну картину злочинної діяльності та очевидну невідповідність між способом життя та офіційними доходами.

Що ж треба змінити?

Якщо порівняти європейські стандарти та чинне українське законодавство, побачимо критичні відмінності, які можна виправити й тим самим покращити ефективність боротьби з організованою злочинністю та корупцією.

1. Запровадити повноцінну розширену конфіскацію. Необхідно доповнити Кримінальний кодекс окремою статтею, що передбачатиме конфіскацію всього майна засудженого за злочини, повʼязані з майновою вигодою, — якщо суд переконаний у злочинному походженні такого майна на основі невідповідності його вартості законним доходам особи. А також створити можливості для арешту такого майна.

2. Розширити підстави для спеціальної конфіскації без винесення вироку. Слід визначити, що спеціальна конфіскація можлива за судовим рішенням у випадках, коли особу звільняють від кримінальної відповідальності через сплив строків давності.

3. Запровадити конфіскацію нез’ясованого майна як крайній захід боротьби з організованою злочинністю. Цей механізм варто додати в розвиток інституту цивільної конфіскації як такий, що має застосовуватися виключно до майна, пов’язаного з діяльністю злочинних організацій — при суттєвій невідповідності вартості майна законним доходам та відсутності правдоподібних законних джерел його походження.

Наш приклад з уявним заступником міністра показав, як використання європейських стандартів дозволить забезпечити, щоб усі злочинні активи були конфісковані. А відтак і мотивації до корупційних дій стане значно менше. Тому внесення таких змін дійсно можуть змінити правила гри.

Це лише один з елементів системи вдосконалення конфіскаційних механізмів, який потрібно запроваджувати із дотриманням гарантій прав людини. При цьому треба пам’ятати, що корупція взагалі шкодить правам людини, і нещодавні викриття це лише підтверджують.

У січні 2024 року Мінʼюст скерував запит Вищого антикорсуду іноземним органам Швейцарії з проханням виконати спеціальну конфіскацію $1,4 млн та €1,2 млн.

Ідеться про гроші з хабарів, які засуджений ексдиректор ТОВ «Лістрейд» Сергій Олексієнко допомагав відмивати у Швейцарії «ліснику Януковича» Віктору Сівцю (ексголові Держлісагентства) та його дружині Марині Журавльовій.

Вперше в історії ВАКС його вирок був надісланий на виконання за кордон, і вперше в історії Україна надіслала запит на спеціальну конфіскацію злочинних активів. 

Однак це другий випадок конфіскації за кордоном коштів з корупції. Перший такий запит Україна надіслала у 1998 році, коли Миколаївський обласний суд засудив експрезидента Чорноморського морського пароплавства Павла Кудюкіна за розкрадання державного майна в особливо великих розмірах. Цей вирок був виконаний — кошти, які перебували на рахунках банку в Німеччині, повернули.

У своєму дослідженні українського досвіду конфіскації активів за кордоном ми наголошували на важливості застосування саме спеціальної конфіскації до активів, які злочинці приховали закордоном. Спеціальна конфіскація на відміну від конфіскації-покарання має значно більше переваг, оскільки є загальновизнаним міжнародним інструментом боротьби з транскордонною злочинністю, і цивілізовані держави світу взяли на себе міжнародні зобов’язання виконувати такі рішення

Ця публікація підготовлена Transparency International Ukraine за фінансової підтримки Швеції.

Разом з запитом про виконання вироку ВАКС Мін’юст у 2024 році надіслав ще 3 запити до Молдови, у яких суди просили виконати конфіскацію майна засуджених громадян Молдови.

Однак, на думку TI Ukraine, позитивного результату від таких дій не буде, тому, що Кримінальний кодекс Республіки Молдова не має такого покарання як конфіскація. 

ТІ Ukraine вже надала свої рекомендації для унеможливлення таких ситуацій, однак жодна з них за рік так і не була врахована. Зокрема, парламенту слід:

• привести конфіскацію майна у відповідність до загальноприйнятих міжнародних стандартів та передбачити у Кримінальному кодексі України «розширену» конфіскацію майна;
• врегулювати направлення вироків щодо конфіскації майна за кордоном на виконання шляхом конкретизації строків такого направлення та надати судам окремі повноваження, повʼязані з міжнародною конфіскацією.

Виконавчій владі та органам прокуратури рекомендуємо:

• ініціювати укладення нових і вдосконалення чинних двосторонніх домовленостей про матеріальну правову допомогу у кримінальних справах у частині конфіскації злочинних активів;
• змінити підходи у доказуванні злочинного походження майна;
• посилити використання інструменту угод про розподіл активів, а також діяльності спільних слідчих груп у цьому контексті, а також вибирати правильні інструменти для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності;
• навчати працівників органів слідства, прокуратури та суддів. Це не менш важливо для розуміння всіх механізмів повернення активів та їхнього використання у конкретних справах.

У листопаді 2023 року ми опублікували дослідження про те, яким чином українські держоргани докладаються до повернення злочинних активів з-за кордону. На той момент з 19 запитів про виконання вироків щодо конфіскації було виконано тільки 2. Жодного запиту на виконання спеціальної конфіскації не надсилали, а запит на виконання конфіскації за корупцію був лише 1.

Ця публікація підготовлена Transparency International Ukraine за фінансової підтримки Швеції.

Проте невпорядкованість українського законодавства щодо конфіскації злочинних активів за кордоном — це лише одне поле проблем у цьому питанні. Не менше труднощів існує і при власне організації та реалізації подібних процесів самими державними органами. 

Що ж потрібно змінити на організаційному рівні? На нашу думку, варто врахувати такі рекомендації:

1. Закріпити на законодавчому рівні порядок та особливості укладання та виконання угод про розподіл активів та угод про спільні слідчі групи. Угоди про розподіл конфіскованих активів та про спільні слідчі групи передбачені низкою міжнародних конвенцій та становлять собою зручні інструменти міждержавної взаємодії у кримінальних справах. Саме тому деталізація порядку їх укладення та виконання на законодавчому рівні дозволить підвищити практику їх використання. 

2. Посилити використання інструменту угод про розподіл активів, а також діяльності спільних слідчих груп у цьому контексті. Досвід НАБУ показує, що ці інструменти застосовуються, але дуже обмежено, тому варто поширювати такі практики на діяльність інших органів правопорядку. 

3. Вибирати правильні інструменти для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності. Попри всю жорсткість кримінального права, в органів правопорядку є розсуд в тому, які злочини розслідувати та за якою статтею притягати особу до кримінальної відповідальності — головне, щоб це базувалося на здобутих доказах. Відтак слід акцентувати на «конвенційних» злочинах, у виконанні вироків за якими за кордоном мало б виникати менше проблем.

4. Навчати працівників органів слідства, прокуратури та суддів. Це не менш важливо для розуміння всіх механізмів повернення активів та їх використання у конкретних справах. Адже повертати активи можна не лише через їх конфіскацію в кримінальних провадженнях, а й через цивільну конфіскацію, ініціювання кримінальних проваджень в іноземних державах та надання необхідних доказів у порядку міжнародного співробітництва. Ці можливості не завжди очевидні, якщо перебувати виключно у контексті національного законодавства. Тому слід використовувати всі наявні способи для того, щоб підвищувати якість національних розслідувань та повертати викрадені активи до України.

Ця публікація підготовлена Transparency International Ukraine за фінансової підтримки Швеції.

«Конвенційні» і політичні: при яких злочинах можлива конфіскація майна за кордоном? 

При притягненні до відповідальності осіб, щодо яких потрібно буде скеровувати запити за кордон, треба враховувати, що переслідувати їх варто за злочини, визнані світовою спільнотою  «конвенційні». До них можна віднести фінансування тероризму, корупцію, незаконний обіг наркотиків тощо. 

Адже з приводу певної категорії кримінальних правопорушень можуть виникнути проблеми, якщо їх віднесуть до політичних злочинів. Наприклад, Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків зазначає, що у виконанні вироку може бути відмовлено, коли запитувана  держава  вважає, що злочин, за який винесено вирок, має політичний характер чи є суто військовим. 

Взагалі концепція відмови у звʼязку з політичними злочинами широко розвивається та обговорюється. Її суть полягає в тому, що держави, за загальним правилом, не допомагають одна одній у переслідуванні за політичний злочин. До політичних злочинів, зазвичай, відносять державну зраду, шпигунство, заклики до заколоту. 

Наразі Україна є учасницею 6 основоположних у цьому контексті багатосторонніх конвенцій: 

• Європейська конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом 1990 року; 
• Конвенція Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму 2005 року; 
• Конвенція ООН проти корупції 2003 року; 
• Кримінальна конвенція проти корупції 1999 року; 
• Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності 2000 року; 
• Конвенція ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин 1988 року. 

За наявності вибору, органам правопорядку слід інкримінувати саме «конвенційні» злочини. Адже всі держави-учасниці таких конвенцій мають зобовʼязання як криміналізувати ці діяння, так і сприяти у боротьбі з ними.

І позитивним прикладом є нещодавнє інкримінування російському олігарху Михайлу Шелкову легалізації (відмивання) доходів. Тоді як перша підозра йому стосувалася  фінансування дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу (ч. 3 ст. 110-2 КК України). Таке доповнення кваліфікації злочину дозволятиме ефективно виконувати покарання за кордоном.

Додатково слід звертати увагу на наявність вимоги «подвійної криміналізації». За загальним правилом, покарання може виконуватися в іншій державі тоді, коли за такі ж дії караються за її законодавством. У 2004 році це стало підставою для відмови виконати вирок Славутицького міського суду Київської області про конфіскацію коштів особи, засудженої за незаконне відкриття за межами України валютного рахунку (колишня ст. 208 КК України), бо це не було злочином у запитуваній державі.

Тому найімовірніше отримати позитивний результат виконання конфіскації закордоном, притягуючи винних до відповідальності за згадані вище «конвенційні» злочини. За наявності вибору, органам правопорядку слід інкримінувати саме «конвенційні» злочини. Адже всі держави-учасниці таких конвенцій мають зобовʼязання як криміналізувати ці діяння, так і сприяти у боротьбі з ними.

Заочне засудження може заважати конфіскації активів

На випадок переховування особи від суду, законодавець передбачив у КПК України можливість здійснення щодо нього спеціального судового провадження (in absentia), тобто фактично розгляду справи в суді за відсутності обвинуваченого. І це мало б дозволити ефективно виконувати майнові покарання, а також погіршити життя злочинцям-втікачам.

Таке «ноу-хау» стало можливим після подій 2014 року, коли Рада внесла зміни до КПК України у відповідь на те, що значна частина потенційних підозрюваних та обвинувачених почали переховуватися на тимчасово непідконтрольних Україні територіях та в росії. Наразі in absentia — це звична практика під час здійснення кримінального судочинства, однак вона має помітні та непомітні недоліки. 

Наприклад, зараз на розгляді у ВАКС перебуває «газова справа» Олександра Онищенка. У січні 2020 року суд дав дозвіл на розгляд цього провадження за відсутності обвинуваченого. А в грудні 2021 року судді арештували німецький кінно-спортивний маєток Gut Einhaus з метою забезпечення спеціальної конфіскації. Якщо Онищенка таки визнають винним в інкримінованих йому діях, що ми дізнаємося після виходу суддів із нарадчої кімнати, то для виконання вироку в частині спеціальної конфіскації потрібно буде враховувати законодавство Німеччини щодо умов правомірності заочного засудження. Бо ж виконання вироку не повинно суперечити принципам правової системи держави, яку просять виконати вирок.

Крім цього, Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків визначає, що для виконання вироку, винесеного за відсутності обвинуваченого, потрібно, щоб засуджена особа була особисто поінформована про таке судове рішення. Тобто вироки, постановлені in absentia, не буде виконувати жодна іноземна юрисдикція, якщо про нього засуджена особа не буде поінформована особисто. 

За ст. 323 КПК України інформування обвинуваченого про судовий розгляд відбувається через направлення повісток до останнього відомого місця його проживання, публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження («Урядовий кур’єр») та на офіційному вебсайті суду. Чи достатньо цих заходів – питання дискусійне. 

До прикладу, під час розгляду справи MH-17 у Гаазі інформування про судовий розгляд робили через органи влади росії. А також неофіційними каналами, наприклад, через рашистську мережу «ВКонтакте», листи в месенджерах, телефонні дзвінки, після яких проводили експертизу голосу. Судді також оцінювали, чи публікували якусь інформацію обвинувачені, з якої можна було б встановити, що їм відомо про судовий розгляд.

Розшукати майно за кордоном: місія (не)важлива?

Перед тим як зібрати докази, які б підтверджували можливість застосування спеціальної конфіскації, потрібно розшукати відповідне майно. Зокрема для цього у свій час і створювали Агентство розшуку та менеджменту активів — воно за запитами слідчих органів має відшукувати активи, які можуть підлягати арешту та конфіскації. Ця інформація якраз і стає основою для скерування запитів про арешт майна в порядку міжнародної правової допомоги.

Однак ми можемо помітити, що кількість скерованих АРМА запитів до іноземних юрисдикцій у межах транскордонного обміну інформацією залишається невисокою, особливо якщо звернути увагу на число звернень, що надходять до АРМА від правоохоронців.

До відома, АРМА співпрацює з низкою міжнародних рухів та організацій, робота яких спрямована на координування обміну інформацією між різними державами щодо руху та знаходження злочинних активів, у тому числі глобальними та регіональними мережами з повернення активів StAR, САRIN, BAMIN, Інтерполом.

Загалом за період 2017-2022 роки роботи АРМА до іноземних компетентних органів  було скеровано тільки 851 запит на розшук активів (майже дві треті з них у 2022 році), тоді як вітчизняні правоохоронці надіслали до Агентства 12861 запит.

Тобто міжнародний розшук активів зріс після повномасштабного вторгнення, але обсяги запитів до іноземних держав за описаний період значно менші від запитів українських правоохоронців на розшук майна в Україні.

Частково таку значну різницю між міжнародним та національним розшуком і виявленням активів можна пояснити особливостями чинного нормативного регулювання. Взаємодія між АРМА та правоохоронцями щодо того, як відбувається процес розшуку активів, врегульована спеціальним порядком. У ньому вказано, що аби АРМА почала шукати активи фігуранта закордоном, слідчий або прокурор повинен навести докази, що ця особа має якийсь звʼязок з певною країною. Фактично це применшує розшуковий потенціал АРМА коли йдеться про активи, що знаходяться за кордоном. Оскільки слідчий чи прокурор не завжди може володіти інформацією про наявність звʼязка фігуранта провадження з конкретною юрисдикцією, а фахівці АРМА володіють спеціальними знаннями та ресурсами для здійснення такого розшуку.

При цьому розшук активів закордоном є лише першим елементом у процесі їх повернення. Надалі потрібно це майно арештувати, щоб фігурант провадження не зміг його позбутися. І хоч це є поширеною практикою органів правопорядку, вона не свідчить, що зрештою ці активи конфіскують. А все через тривалість розгляду справ українськими судами.

Траплялися випадки, коли до ще закінчення судового розгляду в Україні арешти, накладені закордоном, знімалися через те, що їх вчасно не продовжили, або ж закінчився максимальний строк обтяження такого майна.

Взагалі арешт майна — це втручання у право власності, тому його обмеження повинно бути виправданим, а зволікання з судовим розглядом — то проблема держави, від якої, за міжнародними стандартами, приватна особа не повинна страждати. Ба більше, деякі держави, на відміну від України, визначають обмежену тривалість накладення арешту. Тому були випадки, коли винесене рішення про конфіскацію уже не мало сенсу скеровувати на виконання за кордон, бо майно не було під арештом, тож могло бути втраченим або стягнутим іншою юрисдикцією.

Так, у 2016 році в Латвії стягнули $50 млн, що належали оточенню Януковича й були виведені до цієї країни. Латвійська сторона тоді розпочала кримінальне провадження за цими фактами та спочатку арештувала їх, а потім конфіскувала в дохід власного бюджету. До слова, латвійське законодавство дозволяє це робити ще до завершення розслідування. Тодішній Генпрокурор Латвії зі свого боку в коментарі журналістам повідомив, що від української сторони не надходило відповіді про їх повернення. Ба більше — за його словами українські правоохоронці були дуже пасивними у співпраці та не надавали релевантних відповідей або взагалі ігнорували запити латвійської сторони про надання правової допомоги у цій справі.

Згодом Генпрокурор Юрій Луценко поскаржився на латвійську владу, що вона не дочекалася рішення в Україні. Однак його коментар та вся ситуація лише підтверджує, що національне законодавство та органи неспроможні належно здійснювати міжнародне співробітництво, коли йдеться про повернення злочинних активів. А одна з ключових причин цього — тривалість розгляду кримінальних справ.

Цікаво, що показники тривалості розгляду кримінальних справ можна знайти лише у статистиці Вищого антикорупційного суду. За цими даними станом на 30 червня 2023 року середня тривалість розгляду підсудних ВАКС кримінальних справ за усі 4 роки становить 288,6 дня на одну справу. І  ця статистика спільна як для розгляду матеріалів слідчими суддями, так і розгляду кримінальних проваджень по суті. Тобто середня тривалість розгляду кримінальних проваджень по суті (тих, що мають закінчитися ухваленням вироку) ще довше. 

Це ще одна  системна проблема кримінальної юстиції в переліку тих, про які ми уже неодноразово говорили. І вона також перешкоджає поверненню активів з-за кордону. 

Погіршує ситуацію і той факт, що національне кримінальне процесуальне законодавство не містить чіткої вказівки, хто ж відповідає за контроль арешту активів закордоном, особливо у тих юрисдикціях, де арешт на майно накладається на фіксований строк. Наприклад, у Словенії арешт та вилучення майна обмежені максимальною тривалістю у три місяці в досудовому провадженні та шість місяців у судовій процедурі. Ці заходи можуть продовжити, але не довше, ніж на один або два роки відповідно.

Спільні слідчі групи – практика, яку треба посилювати 

Допомогти синхронізувати зусилля при конфіскації активів можна за допомогою міжнародного інструмента у формі спільних слідчих груп. В Україні він врегульований ст. 571 КПК України, де вказано, що такі групи можна створювати для проведення досудового розслідування злочинів, вчинених на територіях декількох держав, або якщо порушуються інтереси цих держав.

Такі слідчі групи утворюються Офісом Генерального прокурора за запитом слідчого органу досудового розслідування України, прокурора та компетентних органів іноземних держав.

НАБУ успішно використовувало цей інструмент у декількох справах. Наприклад, при розслідуванні фактів корупції в Укравтодорі, а також схеми заволодіння коштами держпідприємства «Поліграфічний комбінат «Україна».

За версією слідства, у справі Укравтодору ексочільник агентства вчиняв інкриміновані злочини в Україні, а неправомірна вигода передавалася і на території Республіки Польща. А про справу «Поліграфкомбінату» НАБУ повідомляло, що отримані з Естонії докази дозволили встановити усі деталі схеми злочину та легалізації грошових коштів. Зі свого боку, в межах спільного розслідування естонські правоохоронці притягнули до відповідальності чотирьох осіб за легалізацію коштів, викрадених з підприємства. 

Таким чином, обидві справи стосувалися міжнародного елемента – або місце вчинення імовірного злочину було на території іншої держави, або ж іноземні компанії використовувалися для полегшення вчинення злочину. І тому використання механізму спільних слідчих груп дозволило оперативно збирати та легалізувати докази, отримані у цих справах, а також не витрачати час на тривалі механізми міжнародної правової допомоги.

Наразі справа щодо підкупу екскерівника «Укравтодору» перебуває на розгляді в суді, тому можемо відстежувати підхід суду до оцінки доказів, зібраних у такий спосіб.

Робота над удосконаленням нормативного регулювання спільних слідчих груп для можливості ефективного документування злочинів російського терору уже триває. Народні депутати зареєстрували законопроєкт №7330, який певною мірою деталізує ст. 571 КПК України щодо підстав утворення та функціонування спільних слідчих груп та допустимості зібраних доказів. Однак експерти консультативної групи Ради Європи надали досить критичний висновок на цей проєкт закону.

Скільки майна конфіскували за кордоном в межах виконання вироків судів?

За інформацією Мінʼюсту, з моменту відновлення незалежності України і до жовтня 2023 року вітчизняні суди скерували за кордон лише 19 запитів про виконання покарання у вигляді конфіскації майна. Із них 2 виконано, 13 не виконано, а 4 ще розглядаються.

Якщо порівнювати зі статистикою рішень судів про конфіскацію майна в цілому, то лише за останні 5 років було винесено понад 6,5 тис. вироків, якими передбачалося покарання у вигляді конфіскації майна. З них за цей час на виконання іноземними компетентними органами було надіслано 8. Тобто лише 1 із майже 1000 вироків  стосується майна, що знаходиться за кордоном.

Звичайно, слід враховувати, що не кожен засуджений володіє майном за кордоном. Але, наприклад, в 4-річній практиці ВАКС взагалі не було жодного запиту про виконання вироку за кордоном. Хоча НАБУ звітує про те, що станом на 30 червня 2023 року був скерований 1501 запит про міжнародну правову допомогу (МПД), а виконано з них було 1033. І частина з цих запитів якраз стосувалася арешту майна.

Зі свого боку Національна поліція України звітує про те, що у 2020 році накладено арешт на майно за кордоном на суму 757 307 843 грн. АРМА лише за 2022 рік розшукало за кордоном 145 млн (у гривневому еквіваленті станом на 31 грудня  2022 року), а також 422 об’єкти нерухомості та 304 транспортні засоби. Надалі на це майно мав би бути накладений арешт та, зрештою, його можна було б конфіскувати. 

Це свідчить про те, що майно за кордоном, яке фігурує у кримінальних провадженнях, все ж є, але руки до його конфіскації ще не дійшли. 

Системність та статичність проблеми підтверджує і кількість надісланих запитів на конфіскацію активів за вироками. З цих даних видно, що такі запити майже рівномірно розподілені за роками, а отже 32 роки цій проблемі не приділяли достатньо уваги, і роботи над її реальним вирішенням не проводилося. Слід врахувати, що тут ми орієнтуємося на інформацію станом на жовтень 2023 року.

Все це демонструє проблеми, які існують у сфері повернення активів. Умовно їх можна поділити на:

• нормативні. До них відносяться недоліки регулювання застосування конфіскації майна, процесу скерування запитів про виконання цього покарання за кордоном, а також міжнародних договорів, учасником яких є Україна щодо виконання вироків;
• організаційні. Ці проблеми вже стосуються практики інкримінування особам злочинів, які не можуть ефективно переслідуватися за кордоном, процесу притягнення до кримінальної відповідальності in absentia, тобто за відсутності обвинуваченого, недоліків розшуку активів та недостатнього використання механізмів спільних слідчих груп, а також угод про повернення активів. 

Власне, про ці проблеми, причини і наслідки таких проблем ми й поговоримо у нашому матеріалі.

Конфіскація всього майна – пережиток радянської епохи

Зі статистики ми бачимо, що запити про виконання конфіскацій майна за кордоном в останні 32 роки надсилалися вкрай рідко. Але навіть якщо такі запити будуть скеровуватися частіше, ймовірність їх успішного виконання залишатиметься дуже низька. Адже значна частина відмов у виконанні конфіскації майна обґрунтовувалася тим, що кримінальні кодекси інших держав дуже часто не передбачають примусове відчуження активів у тій формі, що наявна в Україні. До того ж загалом міжнародні договори переважно орієнтовані на виконання рішень про конфіскацію саме злочинних активів, а не всього майна. 

Річ у тім, що в основоположних конвенціях, які й визначають правила  міжнародної конфіскації активів, йдеться про конфіскацію як про покарання і як про захід (спеціальна конфіскація). При цьому та ж Конвенція РЄ про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів визначає, що у будь-якому випадку конфісковуване майно повинно мати ознаки злочинного походження. І подібне ж зустрічається у Конвенції ООН проти корупції, Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності та інших.

Хоча в Європейській конвенції про міжнародну дійсність вироків передбачена можливість виконувати за вироком суду покарання у вигляді конфіскації, і при цьому не вказана обов’язковою вимога щодо злочинності характеру майна. Та все ж у цій конвенції є запобіжник, який робить неможливою конфіскацію того обсягу активів, який не передбачається за подібні злочини законодавством держави, в якої просять про таку конфіскацію.

Сучасна практика більшості іноземних держав (Литва, Китай, Нідерланди та багато інших) передбачає, що конфісковувати майно у кримінальних справах можна тоді, коли воно має злочинний характер. Тобто такі активи були прямо чи опосередковано пов’язані зі вчиненням злочину, і на підтвердження цього слідство надало відповідні докази.

Водночас українська правова система декларує, що конфіскація майна відбувається без будь-якого доведення його злочинного походження, а майно, яке таке походження має, підлягає спеціальній конфіскації – заходу кримінально-правового характеру.

Тому в нашому випадку процес відбувається так: 

• слідчі органи при розшуку та ініціюванні арешту майна не доводять його злочинний характер;
• українські суди при призначенні конфіскації як покарання не оцінюють докази на підтвердження для цього;
• іноземні юрисдикції не виконують це покарання, бо їм потрібні вагомі й підтверджені судом докази злочинного характеру майна.

Слід відзначити, що проєкт кримінального кодексу, який зараз широко обговорюється у фаховій спільноті, усуває цю проблему. Він визначає, що конфіскувати можна лише те майно або доходи від нього, що якимось чином використовувалося для вчинення кримінального правопорушення або доходи від такого майна. 

Привабливішим інструментом для використання за кордоном є спеціальна конфіскація. Однак, як відповіло нам на запит Міністерство юстиції, за 10 років існування спецконфіскації за кордон не скерували жодного запиту про її виконання.

Спеціальна конфіскація зрозуміла для іноземних держав, що, безперечно, є її перевагою. Адже підхід конфіскації знарядь злочину та доходів від його вчинення найбільш прийнятний серед світової спільноти і закріплений на законодавчому рівні в ряді іноземних юрисдикцій. Однак застосування спецконфіскації складніше, ніж звичайне стягнення в дохід держави всього майна, яким володіє особа, адже для цього потрібно довести звʼязок між активами та кримінальним правопорушенням. 

У цьому контексті також можна звернути увагу на прогресивну норму п. 6-1 ч. 9 ст. 100 КПК України, яка, на жаль, ефективно не використовується. Йдеться про вітчизняний аналог «розширеної конфіскації», коли суд має можливість конфіскувати майно засудженого (або повʼязаних із ним осіб) за вчинення корупційного злочину, легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, якщо в суді не встановлено, що таке майно набуте законним шляхом. Інакше кажучи, є презумпція протиправного набуття такого майна. 

Однак ця норма суперечить підставам спеціальної конфіскації, визначеним у ст. 96-1 та 96-2 КК України, що створює колізію, яка не дозволяє її ефективно застосовувати.

Що не так зі скеруванням запитів про виконання конфіскацій майна? 

Загалом для виконання конфіскації закордоном суд повинен скласти відповідний запит про це, перекласти його мовою країни, до якої хочуть звернутися, та надіслати до Мін’юсту для перевірки на відповідність вимогам спеціальної Інструкції.

Якщо вказані в Інструкції вимоги не дотримуються, Мін’юст може повернути запит до суду із наданням рекомендацій щодо виправлення або з поясненням, чому такий запит неможливо виконати. Наразі Мін’юст не повернув жодного запиту щодо конфіскації майна за вироком до суду за весь період незалежності України. І це можна пояснити радше не високим рівнем якості запитів, а їх невеликою кількістю.

Проте трапляються випадки, коли суди помиляються у підставах для звернення із запитом. До прикладу, Глибоцький райсуд Чернівецької області своїм вироком від 30 січня 2012 року засудив італійця за носіння та закінчений замах на контрабанду холодної зброї — ножа. Суд підготував запит до Італії для ув’язнення засудженого, і в цьому зверненні послався на Європейську конвенцію про міжнародну дійсність кримінальних вироків 1970 року. Однак Італія не була її учасником, тому запит не виконали.

При надсиланні запитів у порядку міжнародної правової допомоги варто також враховувати, що їх розгляд може займати тривалий час — від місяців до років. І це дуже серйозна перепона, яка гальмує процес повернення до України злочинних активів.

До відома, з чотирьох запитів, які наразі перебувають на розгляді в іноземних колег, один виконується вже понад рік, ще один — більше ніж 6 років, а про один взагалі понад 15 років немає інформації про виконання чи невиконання.

Пришвидшити цей процес змінами в національному законодавстві неможливо, однак українська влада в силах створити законодавче та організаційне підґрунтя для контролю за станом розгляду та виконання таких запитів. Зараз цей напрямок активізувався через схвалення українським урядом Стратегії повернення активів на 2023-2025 роки. І ми сподіваємося, що це дозволить відкинути ширму, яка приховує нові й досі неідентифіковані проблеми, а також запропонувати ефективне їх вирішення.

Крім цього, на розгляді парламенту перебував урядовий законопроєкт №8038, що стосувався внесення змін щодо міжнародного співробітництва під час кримінального провадження до Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України. Але профільний комітет його повернув на доопрацювання.

Цей документ дещо деталізував процес міжнародного виконання судових рішень. Наприклад, встановлював строки, в які судові рішення повинні скеровуватися за кордон, якщо цим вироком передбачено конфіскацію або спеціальну конфіскацію. Також у ньому є окремі положення, що стосуються визнання та виконання на території України рішень іноземних судів. Наприклад, надання можливості національним судам  приймати рішення про передачу конфіскованого майна, його грошового еквівалента або їх частини потерпілим. 

Згаданий проєкт закону загалом врегульовує процес розгляду запиту про розподіл або повернення конфіскованого майна. Наприклад, такі норми особливо актуальні з огляду на те, що наприкінці вересня суд у Сербії присудив ексгенералу СБУ Наумову рік ув’язнення за відмивання грошей. Нагадаємо, що під час огляду його автомобіля було виявлено гроші та діаманти, які, за версією поліції, походять від злочинної діяльності. Відтак доречно мати в національному законодавстві положення, які б врегульовували повноваження органів кримінальної юстиції у процесі повернення активів.

Один із таких інструментів — міжнародні угоди щодо розподілу та повернення активів в Україну. Наприклад, в законі про АРМА згадується,  що Агентство може брати участь у підготовці проєктів таких угод. Також у ст. 568 КПК України ідеться про те, що суд може прийняти рішення про конфіскацію майна, якщо це передбачено міжнародними договорами України, які регулюють питання розподілу конфіскованого майна або його грошового еквівалента. Однак в чинному законодавстві відсутні відомості про те, що саме повинні врегульовувати такі міжнародні договори, а також підстави для їх можливого укладення. Це й може пояснювати, чому правоохоронці не використовують таку практику.

Попри це все, варто відзначити позитивно роботу департаменту Мінʼюсту, який відповідає за скерування запитів у сфері міжнародного виконання рішень. Цей департамент консультує суди щодо підготовки запитів, проводить спеціальні навчання для суддів та працівників судів, а також звертався до Верховного Суду з питань узагальнення практики міжнародного виконання вироків.

Якісні та кількісні міжнародні домовленості у сфері виконання конфіскацій

І навіть якщо запит складений якісно, це не гарантує виконання вироку через специфіку міжнародних домовленостей з деякими державами. Попри те, що Україна є активним гравцем на міжнародній арені, все ж не з усіма державами вона має добре налагоджені міжнародні відносини. 

Причин цьому є декілька. По-перше, не всі держави світу є учасницями тих же конвенцій щодо виконання конфіскації закордоном, що й Україна. По-друге, є низка держав, відносини з якими Україна розірвала або не встановлювала взагалі. По-третє, українські двосторонні домовленості не виділяють виконання конфіскацій окремим напрямом правової допомоги.

Наразі Україна є учасницею понад 15 багатосторонніх конвенцій, які передбачають надання взаємної правової допомоги у межах декількох міжнародних міжурядових організацій, та має 26 двосторонніх договорів з різними державами про різносторонню взаємну правову допомогу у кримінальних справах (за винятком окремих договорів про екстрадицію та видачу). Це ніби й вагома цифра, але, наприклад, та ж Велика Британія має аж 42 подібні двосторонні договори. І звичайно, чим більше таких угод – тим краще.

При цьому не варто стверджувати, що лише кількістю двосторонніх договорів можна забезпечити Україну ефективними каналами міжнародної взаємодії з повернення активів. Питання їх якості грає не менш важливу роль, особливо за відсутності в кожному з них спеціальних норм або хоча б згадок про конфіскацію.

І тут варто згадати про проблему низької якості розробки двосторонніх міжнародних нормативно-правових актів, які укладає Україна. І не менша біда — відсутність  ініціатив з нашого боку вносити зміни до вже укладених угод задля покращення ефективності їх використання.

Технологічний та цивілізаційний поступ дозволяє злочинцям краще виводити та маскувати активи закордоном. Тому налагодження нових та удосконалення старих міжнародних двосторонніх механізмів міжнародної правової допомоги дозволить значно спростити виконання конфіскацій іноземними юрисдикціями.

Не варто також забувати, що фігуранти кримінальних проваджень умисно використовують ті держави, які не слідкують за дотриманням фінансового законодавства і певним чином залишаються нігілістами у міжнародній співпраці. Наприклад, до “сірого списку” країн, щодо яких здійснюється посилений моніторинг FATF, відносяться, зокрема, Албанія, Хорватія, Філіппіни, Сирія, ОАЕ та Туреччина. При цьому договори про співробітництво України у кримінальних справах є лише з ОАЕ та Сирією, хоча, очевидно, сподіватися на дотримання домовленостей з останньою не доводиться.

Саме цим і можуть користуватися злочинці, які, крім власного переховування, виводять туди активи, щоб наші державні органи не могли до них дістатися. Тож складання та надсилання українськими судами таких запитів навіть за наявності буде безрезультативним від самого початку.

Майно яких ще зрадників вдалося конфіскувати?

Через санкційний механізм також конфіскували та передали ФДМУ активи президента-втікача Януковича: серед них гроші, 16 об’єктів нерухомості, 1 судно, 2 машини, корпоративні права в 2 підприємствах, а також 537 художніх цінностей та творів мистецтва.

Також раніше суд заочно засудив до 15 років ув’язнення та конфіскував активи псевдогубернатора Запорізької області Євгена Балицького та гауляйтера Бердянська Олександра Сауленка. Втім через закритість даних кримінальних проваджень ми не знаємо, про які саме активи йдеться.

Поки арештовані та ще не конфісковані активи покійного нардепа від «Слуги народу» Олексія Ковальова — колишнього нардепа, який перейшов на бік ворога. Корпоративні права на активи Ковальова арештовані та передані в управління АРМА. Ці приватні товариства раніше входили до групи компаній «4 канал».

Ця публікація підготовлена Transparency International Ukraine за фінансової підтримки Швеції.