Закриті рамкові угоди в оборонних закупівлях та інші лютневі зміни

1 лютого Кабінет Міністрів ухвалив постанову № 122, якою суттєво змінив та доповнив правила оборонних закупівель під час воєнного стану. Зокрема, до постанови №1275 додали можливість створювати закриті рамкові угоди та описали алгоритм їх проведення. На спрощені закупівлі поширили надання 24 годин на усунення невідповідностей. Переглянули підстави укладати прямі договори та можливості їх змінювати. Решта постанов, прийнятих того ж дня — № 106 та № 107 — зачепили закупівлі безпілотних систем, засобів радіоелектронної боротьби та їх частин, а також розвиток виробництва боєприпасів в Україні. Посадовці обіцяють, що оборонні закупівлі будуть проходити прозоро, конкурентно і з урахуванням вимог безпеки. У цьому матеріалі розбираємося, наскільки реалістичні ці обіцянки. 

Хто і як буде проводити закриті рамки

Раніше оборонні закупівлі на надпорогові суми можна було проводити трьома конкурентними способами: відкриті торги з особливостями, спрощена закупівля та запит пропозицій в електронному каталозі. Внаслідок змін до дозволених варіантів додалася так звана закрита рамкова угода. Але застосовувати її можуть лише ДП МОУ «Державний оператор тилу» та Департамент забезпечення Держспецзв’язку.

Процес стартує з кваліфікаційного відбору в системі Prozorro, за результатами якого замовник включає в рамкову угоду не менше трьох кандидатів. У межах угоди замовник може оголошувати запити ціни пропозиції, адресовані учасникам рамки, або проводити відкриті торги з особливостями (далі — ВТ з особливостями) серед них.

• Кваліфікаційний відбір до рамкової угоди

Насамперед державний замовник оприлюднює в системі Prozorro оголошення про проведення кваліфікаційного відбору кандидатів до рамкової угоди та тендерну документацію. У них міститься: 

• інформація про замовника;
• предмет закупівлі (його деталізація може бути різною: назва з кодом за ЄЗС та найменування/конкретний перелік, або назва категорії предмета закупівлі з кодом за ЄЗС, з назвами відповідних класифікаторів). Якщо замовник вказує конкретний перелік, то в тендерній документації повинен розмістити технічні та якісні характеристики, спосіб їх підтвердження та проєкт договору. У проєкті договору повинні бути всі істотні умови, крім тих, що не можна визначити на момент оголошення;
• орієнтовна кількість/обсяг товарів, робіт, послуг, які розраховуються приблизно та не потребують обґрунтування;
• місце (адміністративно-територіальна одиниця) поставки/надання/виконання;
• орієнтовні строки та/або графіки поставки/надання/виконання;
• орієнтовна очікувана вартість предмета закупівлі;
• строк дії рамкової угоди, не менший ніж 1 рік, та строк подання заявок на включення до неї, який має бути не менше 15 днів. Особливість цих рамкових угод у тому, що заявку на приєднання можна подати протягом усього періоду дії рамкової угоди, окрім останніх 30 днів її дії;  
• інструкція з підготовки заявок для участі у кваліфікаційному відборі; 
• один або кілька кваліфікаційних критеріїв, підстави для відмови в участі в закупівлі, спосіб підтвердження відповідності кандидатів установленим критеріям і вимогам;
• інша інформація (контактні дані замовника, мова підготовки документів тощо). 

Окрім того, у тендерній документації можуть бути вимоги про забезпечення майбутнього договору про закупівлю. 

Для участі у кваліфікаційному відборі кандидати подають через систему Prozorro заявки з відповідною інформацією та документами. Число кандидатів не обмежено. 

Замовник розглядає заявки на відповідність вимогам протягом 10, максимум 15 робочих днів. Як і у звичайних закупівлях, він може звернутися за підтвердженням інформації до інших організацій. 

У результаті замовник може відхилити заявку або включити кандидата до рамкової угоди. Про результати розгляду кожної заявки замовник складає протокол кваліфікаційного відбору кандидатів до рамкової угоди. 

Підстави для відхилення заявки в цілому схожі на класичні випадки: невідповідність кандидата кваліфікаційним критеріям, недостовірна інформація від нього, зв’язки з рф/рб, невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі (якщо замовник їх встановлював), невідповідність іншим вимогам (абзац 1 частини 3 статті 22 Закону), невідповідність мови заявки. 

Цікавою особливістю відбору є те, що відхилення заявки для участі у кваліфікаційному відборі не позбавляє кандидата права повторно її подати. А оскільки подаватися можна протягом майже всього часу дії рамкової угоди, то відповідно учасник має необмежену кількість спроб. Рамкова угода діє від 1 до 2 років. 

• ВТ з особливостями або запит пропозицій до учасників рамкової угоди

Наступним етапом закритої рамки є власне закупівля за рамковою угодою. Щоб провести її, до угоди має бути включено не менше 3 кандидатів. Перейти до цього етапу можна лише за умови, що всі заявки у кваліфікаційному відборі розглянуті. 

На базі рамкової угоди можна провести ВТ з особливостями або оголосити запит пропозицій серед її учасників (якщо в оголошенні був конкретний перелік товарів, робіт чи послуг). Таких закупівель може бути декілька — і кандидат, включений до рамкової угоди, може подаватися в одну або кілька з них. На цьому етапі замовник вже не встановлює кваліфікаційні критерії. 

Якщо замовник проводить ВТ з особливостями, то оприлюднює звичайне оголошення про торги, але від загального доступу буде прихована інформація про місце та строк поставки/надання/виконання. 

Якщо замовник оголошує запит пропозицій, такий запит надсилається кандидатам, які включені до рамкової угоди, через систему Prozorro. У запиті замовник вказує інформацію про предмет закупівлі, умови його надання, перелік документів переможця та іншу інформацію. Кандидати мають можливість не менше ніж протягом 3 днів подавати пропозиції на запит.

Запит пропозицій проводиться з електронним аукціоном, але якщо відповідну запиту пропозицію подав лише один учасник — його визначатимуть переможцем. Переможець повинен надати документи про відсутність підстав для відмови в участі в закупівлі. Пропозицію можуть відхилити, якщо учасник не надав ці документи, надав більше однієї пропозиції на один запит або відмовився від підписання договору відповідно до вимог запиту/пропозиції, а також якщо договір не уклали протягом 10 днів з дати визначення переможця. 

• Договір про закупівлю за рамковою угодою

Договір у результаті ВТ з особливостями можна укласти не раніше ніж через 5 і не пізніше ніж через 15 днів з дня прийняття рішення про намір його укласти, а в результаті запиту пропозицій — не пізніше ніж протягом 10 днів з дати визначення переможця. Для цих договорів діють такі самі запобіжники на зміну істотних умов, як і для звичайних ВТ з особливостями та це потребує повідомлення про внесення змін у систему Prozorro. 

Що по оскарженню?

На першому етапі — у кваліфікаційному відборі — кандидати не мають інших способів захисту своїх прав та законних інтересів, окрім судового. Така сама ситуація спостерігається на другому етапі, якщо замовник обирає запит пропозицій як спосіб закупівлі. 

Натомість, якщо на другому етапі замовник обирає ВТ з особливостями, він може оскаржити тендерну документацію, дії чи бездіяльність замовника у порядку, що існує зараз для звичайних ВТ з особливостями — через Антимонопольний комітет України. 

Яка інформація буде у відкритому доступі, а яка — ні? 

На всіх стадіях закритої рамки діють специфічні правила оприлюднення інформації. Це зроблено з метою балансу між інтересами безпеки, інтересами прозорості та інтересами захисту прав учасників. Розглянемо, що відкривається і що обмежується для загального доступу в рамкових угодах на всіх її стадіях.

• Протягом усього процесу можна замість точних місцезнаходження замовника, постачальника (виконавця, надавача) та місця поставки (виконання, надання) зазначати лише назву населеного пункту, якщо розкриття цієї інформації несе загрозу безпеці сторін. 

• Доступ до оголошення та тендерної документації про кваліфікаційний відбір (І етап) є вільним.
• Під час кваліфікаційного відбору та подальших ВТ з особливостями або запитів пропозицій, що оголошені на базі рамкової угоди, діють такі обмеження доступу: інформація про заявки/пропозиції/тендерні пропозиції, зокрема ідентифікуючі дані про кандидатів/учасників (крім найменування/ПІП та ідентифікаційного коду), документи, що надаються кандидатами/учасниками у складі заявок/пропозиції/тендерні пропозиції не оприлюднюються в Prozorro для загального доступу. Натомість ці відомості будуть доступні замовнику, Антимонопольному комітету, Держаудитслужбі та її міжрегіональним територіальним органам. Також ДП «Прозорро» надаватиме ці відомості на запит правоохоронних органів. 
• Заявки на кваліфікацію розкриваються замовнику — як подані під час відбору, так і після нього. 
• Протокол кваліфікаційного відбору кандидатів до рамкової угоди також не оприлюднюється для загального доступу, крім визначених випадків (вочевидь маються на увазі АМКУ, Держаудитслужба). 
• На другому етапі — якщо замовник обрав ВТ з особливостями — він повністю заповнює в Prozorro форму оголошення, але система закриватиме інформацію про місце та строк поставки (надання, виконання). Так само і запит пропозицій оприлюднюється в Prozorro для загального доступу, крім інформації про місце та строк поставки/надання/виконання. 
• З іншої сторони, персоніфіковані дані про учасників, інформація про їхні пропозиції та документи, довантажені переможцем запиту пропозиції, не оприлюднюються для загального доступу — так само й інформація про намір укласти договір у результаті запиту пропозицій. Але переможцю запиту та іншим учасникам надсилається повідомлення з найменуванням та місцезнаходженням переможця. 
• На стадії укладання договору за результатами тендеру або запиту пропозицій, замовник завантажує такий договір до системи Prozorro разом з додатками до нього, найменуванням предмету, інформацією про ціну за одиницю — але договір з додатками відкриється після завершення воєнного стану. 
• За результатами закупівлі система Prozorro формує звіт для загального доступу, в якому одразу відкривається інформація про замовника, предмет закупівлі, її вид та критерії оцінки, ключові дати, причини неукладення договору (якщо так сталось), підстави відмови в участі, а також найменування предмета закупівлі або конкретний перелік того, що закуповувалось, та інформація про ціни за одиницю. 
• Водночас у звіті не буде відображатись інформація про кількість та місце поставки/надання/виконання, кількість учасників, найменування і місцезнаходження переможця і субпідрядників, ціни пропозицій, загальна сума договору, дата оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду, а також підтвердження кваліфікаційних вимог — все це буде доступно після завершення воєнного стану. 
• Якщо до договору вносять зміни, повідомлення про них та самі зміни замовник розміщує в Prozorro. Але вони не оприлюднюються для загального доступу зараз — лише після завершення воєнного стану. Зараз оприлюднюється лише ціна за одиницю (якщо була змінена).

Як бачимо, в нормах постанови передбачили три види доступності інформації: відкрита для загального доступу, обмежений доступ (відкрита замовнику, відповідним державним органам) та тимчасово обмежений доступ (бо є пряма вказівка, що відкриють інформацію протягом 30 днів після завершення воєнного стану). 

24 години у спрощених, заборона купувати в рф/рб, чіткі винятки для прямих договорів

Окрім запровадження закритої рамки для двох замовників, зміни торкнулися спрощених  оборонних закупівель. У них усіх, оголошених починаючи з 7 лютого, необхідно надавати учасникам 24 години на виправлення невідповідностей. Що вважати невідповідностями, підстави для відхилення, пов’язані з невиконанням вимоги «24 годин» або зміною предмета закупівлі — визначили аналогічно до ВТ з особливостями за постановою №1178. 

Також для оборонних закупівель додали ідентичну заборону на закупівлі в осіб, пов’язаних з росією та Білоруссю, а також товари походженням з цих країн, яка діє для звичайних публічних закупівель. Заявки, подані такими особами, будуть відхилені. 

До того ж Уряд переглянув підстави укладати прямі договори про оборонні закупівлі на надпорогові суми. Раніше прямий договір було допустимо укласти за однієї з умов: або ціна передбачає прибуток до 25% собівартості і виконавець є виробником, або сукупний прибуток всіх суб’єктів господарювання у ланцюгу постачання — до 25% первинної собівартості. 

Натомість з прийняттям змін на оборонні закупівлі поширили той перелік винятків, що існує для звичайних ВТ з особливостями та викладений в пункті 13 Особливостей, затверджених постановою №1178. Також прямий договір можна укласти, якщо на спрощену закупівлю не прийшов жоден учасник. Використовуючи цю підставу укласти прямий договір, не можна змінювати предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника та перевищувати очікувану вартість спрощеної закупівлі. Слід зауважити, що вимога залишити проєкт договору без змін, якщо замовник його оприлюднював, тут відсутня. У постанові додали запобіжник змінам істотних умов прямих договорів — допустимі випадки визначили шляхом посилання на пункт 19 Особливостей. 

Зміни до закупівель безпілотників та сприяння виробництву боєприпасів

Постанова № 106, що увійшла до пакету постанов 1 лютого, внесла зміни до правил закупівель безпілотних систем та засобів радіоелектронної боротьби вітчизняного виробництва. Зміни стосуються дотримання межі 25% прибутку постачальника (виконавця) у договорах. 

Якщо строк кінцевої поставки такого товару (зокрема партіями) перевищує два місяці з дати укладення контракту, вітчизняні виконавці уточнюють розрахунок ціни, у тому числі розмір прибутку, виходячи із фактичних витрат. 

Остаточні розрахунки за державним контрактом (договором) проводяться після того, як виконавець надасть уточнений розрахунок ціни. 

• Якщо прибуток виконавця перевищує 25%, сторони вносять зміни в контракт,  щоб зменшити загальну вартість (ціну) або — за погодженням з замовником — збільшити кількість товару.
• Якщо прибуток виконавця у складі ціни не перевищує дозволеного, остаточні розрахунки здійснюються за цінами, встановленими контрактом.

Відповідними випадками доповнили перелік ситуацій, коли можна змінювати істотні умови таких договорів. 

Висновки

Підсумовуючи огляд змін до оборонних закупівель, можна відзначити позитивні тенденції:

1. Впевнене охоплення оборонних закупівель і надалі конкурентними методами, що має запобігати зловживанням та завищенням цін. Можливо, можна було б передбачити пришвидшене оскарження в АМКУ на ВТ з особливостями для оборонних закупівель, відмовившись від спрощених закупівель. 
2. Запровадження правила 24 годин у спрощені оборонні закупівлі. Це дає можливість замовникам не відмовлятися від найдешевшої пропозиції, а надати учаснику шанс виправити недоліки у документах. Можливо, правило 24 годин було б доцільно поширити також і на кваліфікаційний відбір до рамкової угоди.
3. Заповнення прогалини щодо заборони на закупівлі в осіб, пов’язаних з росією та білоруссю, а також товари походженням з цих країн, яка діє для звичайних публічних закупівель.
4. Поширення на оборонні закупівлі винятків для укладання прямих договорів, які діють для звичайних публічних закупівель є позитивом, бо такі правочини мають бути обумовлені певними об’єктивними обставинами, і це сприяє уніфікації правового поля. 

Ефективність закритої рамкової угоди буде можливо оцінити лише з появою практики її застосування. В умовах війни ми розуміємо, що оборонні закупівлі є ласим шматком інформації для ворога. Тому обмеження доступу до певних категорій інформації виглядає виправданим. Разом з тим, наразі не очевидно, як це буде працювати на практиці. І виходячи з наявних норм, навіть після завершення воєнного стану не всі категорії інформації будуть відкриті. Тому ми будемо моніторити практику таких закупівель, а особливо —  практику їх судового оскарження. 

Цей аналіз підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Його вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.