У середині червня Верховна Рада підтримала у другому читанні та в цілому законопроєкт №7508 — ініціативу, яка покликана реформувати сферу публічно-приватного партнерства (далі — ППП) в Україні і пришвидшити відновлення інфраструктури, яка постраждала внаслідок війни.
Проєкт прийняли за основу ще в жовтні 2022, і з того часу тривали дискусії та робота над його удосконаленням. Transparency International Ukraine раніше аналізувала попередню редакцію цього законопроєкту до другого читання. Тоді ми відмітили як позитивні новації (розширення сфер застосування ППП, джерел його фінансування, спрощення та скорочення процедур підготовки проєктів ППП), так і недоліки, пов’язані з дисбалансом інтересів державного та приватного партнерів, а також сумнівну процедуру підготовки та відбору проєктів ППП з відновлення.
За понад два роки текст законопроєкту неодноразово змінювали перед фінальним голосуванням. Тож ми вирішили з’ясувати, що змінилося, та чи вдалося мінімізувати ризики цієї законодавчої ініціативи.
Резюме
Законопроєкт №7508 є кроком у напрямку модернізації сфери публічно-приватного партнерства (ППП) в Україні, особливо в умовах післявоєнної відбудови. Він відкриває нові можливості, адже розширює сфери застосування ППП і розширення переліку публічних партнерів та джерел фінансування. Водночас він передбачає скорочення і спрощення підготовки проєктів. Окрім цього, ухвалений Закон частково виконує зобов’язання України в межах програми Ukraine Facility щодо гармонізації із законодавством ЄС.
Проте також він містить низку ризиків, пов’язаних з недостатньою прозорістю процедур. Надмірна дискреція конкурсних комісій може призводити до непрозорого визначення приватних партнерів. Забезпечення прозорості та балансу інтересів між сторонами також залишається викликом.
У будь-якому разі, чи отримає ППП нове життя — покаже практика впровадження нового Закону.
Що нового в фінальній редакції?
Перша і найочевидніша новація — це зміна назви законопроєкту. Раніше акцент в ній робили на вдосконаленні механізму залучення приватних інвестицій з використанням державно-приватного партнерства для пришвидшення відновлення зруйнованих війною об’єктів. Натомість в остаточній редакції проєкт отримав коротку назву «Про публічно-приватне партнерство». Разом з назвою змінили й решту термінології, пов’язаної з «державно-приватним партнерством», приводячи її у відповідність до права ЄС, де застосовують термін public–private partnership (PPP).
Законодавці вирішили позбутися не лише старої термінології, але й загалом Закону «Про державно-приватне партнерство» — він втратить чинність, коли новий закон набере чинності — 31 жовтня цього року. Таке рішення виглядає раціональним, адже ще в редакції до першого читання проєкт вносив зміни майже до всіх статей чинного закону.
В остаточній редакції законопроєкту розширено та уточнено перелік потенційних публічних партнерів*. До нього включили господарські товариства державного та комунального секторів економіки, які здійснюють діяльність з метою надання суспільно значущих послуг (наприклад, водо-, газо-, електропостачання, транспортних перевезень, поштового зв’язку тощо) та є розпорядниками або одержувачами бюджетних коштів. Це спростить можливість для таких підприємств залучати приватні інвестиції для розвитку власної інфраструктури.
* З огляду на схожість положень оновлених Законів України «Про публічно-приватне партнерство» та «Про концесію», у цьому тексті терміни «публічно-приватне партнерство», «публічні партнери» та «приватні партнери» також охоплюють відповідно концесії, концесієдавців та концесіонерів (за винятком випадків, коли в законодавстві встановлено відмінності щодо їхнього статусу або вимог до них).
Участь у конкурсах на укладення договорів у рамках публічно-приватного партнерства зможуть брати також фізичні особи. Водночас, як і компанії-претенденти, у разі перемоги вони будуть зобов’язані створити спеціальну юридичну особу, яка функціонуватиме винятково з метою реалізації відповідного проєкту ППП. Крім того, уточнено вимоги до таких юридичних осіб: після набуття Україною членства в Європейському Союзі приватними партнерами зможуть бути виключно резиденти України або держави – члена ЄС.
Із законопроєкту виключили будь-які згадки про приватних ініціаторів. Тож підготовкою проєктів ППП займатимуться винятково публічні партнери, що знижує ризики отримання переваги будь-яким з учасників конкурсу.
Вибір приватних партнерів здійснюватиметься за оновленими конкурентними процедурами — відкритими торгами, торгами з обмеженою участю або конкурентним діалогом — які проводитимуться з використанням електронної системи. Водночас у фінальній редакції законопроєкту строк впровадження зазначених змін перенесено на початок 2027 року з огляду на необхідність розробити відповідний функціонал електронної системи та підзаконну нормативно-правову базу.
У проголосованій редакції законопроєкту закріпили низку положень, що конкретизують вимоги до конкурсної документації. Зокрема вона повинна містити технічні критерії, які містять опис всіх характеристик, необхідних для реалізації проєкту ППП (серед іншого рівень якості послуг, вимоги до дизайну та безпеки, експлуатаційні характеристики, показники екологічної та кліматичної ефективності). При цьому прямо заборонено посилатися на конкретні марки або виробників. Крім того, уточнено зміст оголошення про проведення конкурсу, у якому має міститися деталізована інформація про публічного партнера, суть та строк реалізації проєкту ППП, передбачені форми державної підтримки, а також строк подання конкурсних пропозицій.
У попередніх редакціях законопроєкт давав змогу визначити строк публічно-приватного партнерства понад той, який фактично необхідний приватному партнеру для відшкодування внесених інвестицій та отримання очікуваного рівня прибутку. В остаточній версії строк ППП буде обмеженим і обов’язково визначатиметься з урахуванням строку, необхідного для:
- створення та технічного обслуговування об’єкта ППП;
- управління (експлуатації) об’єкта ППП або надання суспільно значущих послуг для досягнення цілей та завдань проєкту;
- ефективної передачі приватному партнеру операційного ризику (ризику технічного обслуговування об’єкта ППП);
- відшкодування інвестицій, вкладених в об’єкт ППП та отримання визначеного рівня прибутку.
Серед суттєвих новацій остаточної редакції законопроєкту також можна виділити можливість оскаржувати конкурентні процедури відбору приватного партнера до спеціально утвореної комісії при Антимонопольному комітеті України. Раніше законопроєкт передбачав єдиний спосіб вирішення спорів, що виникають у зв’язку з конкурсом з визначення приватного партнера — у судовому порядку. Але судовий розгляд для частини спорів, які зокрема стосуються процедури проведення конкурсу, може виявитися неефективним, адже суд може завершити розгляд справи вже після визначення переможця такого конкурсу та укладення договору з ним. Разом з тим, норми щодо оскарження до комісії при АМКУ наберуть чинності лише протягом року з дня набрання чинності законом.
Серед інших ключових змін:
- виключено положення щодо локалізації в договорах — зокрема вимоги щодо обов’язкового використання сировини, матеріалів, технологій, техніки та обладнання українського походження або виробництва, а також найму та працевлаштування громадян України під час реалізації проєкту ППП;
- додано згадку про розподіл ризиків між публічним та приватним партнером як істотну умову договору публічно-приватного партнерства;
- виключено можливість здійснювати платежі на користь концесіонера у випадку неотримання останнім повного відшкодування здійснених ним інвестицій за рахунок користувачів (споживачів) послуг, а також здійснення платежів концесіонером на користь концесієдавця у разі перевищення фактичними показниками попиту та/або пропозиції очікуваних показників;
- публічний партнер отримає право розірвати договір публічно-приватного партнерства, якщо йому стало відомо, що на момент визначення переможця конкурсу приватний партнер не відповідав кваліфікаційним критеріям або були наявні підстави для обмеження його участі у конкурсі.
Що з ризиками?
Старі, які не усунули
Попри впровадження низки важливих та позитивних змін до законопроєкту за результатами другого читання, частина визначених нами ризиків попередньої редакції документа збереглася.
У прийнятому законопроєкті комісії у концесійних конкурсах позбавили можливості встановлювати «інші», аніж передбачені законом, критерії кваліфікаційного відбору, пов’язані з придатністю до здійснення професійної діяльності, економічним і фінансовим станом, технічною та професійною спроможністю претендентів. Але для конкурсів з публічно-приватного партнерства невичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв зберегли. Такий підхід є ризиковим, адже конкурсна комісія може на власний розсуд встановлювати будь-які критерії під окреслені категорії, зокрема ті, які можуть штучно звужувати конкуренцію.
Крім того, законопроєкт залишає на розсуд конкурсної комісії визначення співвідношення питомої ваги критеріїв кваліфікаційного відбору та оцінки конкурсних пропозицій. За таких обставин комісія може не лише встановлювати інші критерії, крім тих які визначені законом, але й передбачати завищену питому вагу для них, спотворюючи результати оцінки конкурсної пропозиції.
Законопроєкт зберіг можливість обмежувати максимальну кількість претендентів в окремих конкурентних процедурах (торгах з обмеженою участю, конкурентному діалозі) за рішенням конкурсні комісії. Вона ж визначатиме правила відбору найкращих претендентів для переходу до наступного етапу конкурсу. За відсутності чітких вимог закону конкурсні комісії можуть приймати необґрунтовані рішення про обмеження максимальної кількості претендентів в конкурсній процедурі — як через брак досвіду у сфері, так і з метою зловживань. В обох випадках це може призвести до звуження конкуренції.
Ризиковими залишаються окремі форми державної підтримки проєктів публічно-приватного партнерства. Однією з них є гарантія попиту — здійснення платежів на користь приватного партнера, щоб компенсувати різницю між мінімально гарантованим та фактичним рівнем попиту на товари (роботи, послуги), забезпечення виробництва (виконання і надання) яких передбачається в результаті реалізації проєкту ППП. Законопроєкт зберігає ризик того, що сторони можуть визначати методологію, на базі якої розраховується такий платіж, необґрунтовано, створюючи перевагу для приватного партнера.
Іншою формою підтримки здійснення ППП є придбання, повна або часткова оплата публічним партнером або особою, що виступає на його стороні, певного обсягу товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) приватним партнером за договором ППП. Фактично це є випадком закупівель поза межами процедур, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», та суперечить йому, оскільки в цьому Законі не передбачені винятки для таких закупівель. Крім того, в законопроєкті відсутні запобіжники ситуаціям, коли така підтримка носитиме надмірний та невиправданий обсяг.
Що ж стосується надміру спрощеного порядку підготовки проєктів ППП з відновлення інфраструктури та економіки, то парламент залишив це питання відкритим — відповідно до законопроєкту порядок їх підготовки затверджуватиме уряд.
Нові ризики
Але окрім раніше виявлених, в проголосованому законопроєкті з’явилися і нові ризики.
Законопроєкт передбачає новий вид конкурсної комісії для організації та проведення конкурсу за конкретним проєктом ППП. Окрім членів постійно діючої комісії, туди зможуть входити представники інших державних органів та органів місцевого самоврядування, представники балансоутримувача та інші особи за рішенням публічного партнера. Введення до складу одноразової комісії додаткових осіб безпосередньо впливатиме на результати голосування, адже рішення приймаються простою більшістю. Тож така новація несе ризик прямого впливу на рішення комісії.
Законопроєкт також надає конкурсній комісії широкі повноваження щодо відмови в участі у конкурсі або невизнання переможця за наявності доказів змови, надання неправомірної вигоди, вчинення серйозного професійного порушення, а також у випадку виявлення наявних або потенційних загроз національній безпеці України. Поняття на кшталт «серйозне професійне порушення» чи «загроза нацбезпеці» є оціночними та не мають встановленої юридичної межі, що відкриває можливості для суб’єктивного або вибіркового тлумачення. Це можуть використовувати, щоб усувати небажаних учасників з конкурсу під прикриттям формального дотримання процедури.
Законопроєкт у попередній редакції обмежував можливість визначати конфіденційною інформацію про зміст фінансово-комерційної частини конкурсної пропозиції. Однак в остаточній редакції відповідна згадка зникла. Таким чином, як технічна, так і фінансово-комерційна частини конкурсної пропозиції не підлягатимуть оприлюдненню, якщо претендент/учасник визначить цю інформацію як конфіденційну. Такий підхід створює істотні ризики для прозорості конкурсного процесу, обмежує доступ учасників до інформації.
Висновок
Публічно-приватне партнерство є одним з механізмів, які Україна може потенційно використовувати для подолання наслідків повномасштабної війни. В умовах бюджетного дефіциту його перевага полягає в скороченні витрат для відбудови знищеної інфраструктури та її подальшого утримання.
Законодавча база у цій сфері потребувала вдосконалення і законопроєкт 7508 — це спроба вдихнути нове життя в публічно-приватне партнерство. Насамперед завдяки розширенню сфер його застосування, переліку публічних партнерів та джерел фінансування, а також спрощення та скорочення процедур підготовки проєктів ППП.
З прийняттям законопроєкту №7508 Україна також частково наблизилася до виконання одного з індикаторів програми макрофінансової допомоги Ukraine Facility, який передбачає приведення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема концесій та публічно-приватного партнерства, до acquis ЄС.
Проголосований законопроєкт містить низку ризиків, які здебільшого пов’язані з надмірною дискрецією конкурсних комісій з визначення приватних партнерів. Але запровадження альтернативного способу оскарження рішень, дій та бездіяльності комісій може частково нівелювати ці ризики. Водночас забезпечення прозорості конкурентних процедур та дотримання балансу інтересів публічного та приватного партнера при наданні державної підтримки здійснення ППП залишається викликом. У будь-якому разі, чи отримає ППП нове життя — покаже практика впровадження нового Закону.
Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.
