На четвертому році повномасштабного вторгнення навряд чи можливо здивувати закупівельників та громадськість змінами до профільного законодавства. Втім, іноді ініціативи, що можуть суттєво вплинути на сферу, з’являються там, де не чекаєш. Так, у серпні Мінрозвитку оприлюднило розроблений ним проєкт Порядку реалізації експериментального проекту щодо здійснення закупівель із використанням рамкової угоди для відновлення населених пунктів та об’єктів, що постраждали внаслідок бойових дій, терористичних актів, диверсій, спричинених збройною агресією Російської Федерації (далі — Проєкт).
Якщо Проєкт ухвалять, замовники зможуть укладати за ним рамкові угоди для закупівель, пов’язаних з відновленням населених пунктів та об’єктів. Спочатку вони будуть проводити кваліфікаційний відбір у рамку, а потім, щоб обрати виконавця з-поміж учасників угоди — оголошувати або відкриті торги, або запит пропозицій, або конкурентний відбір.
Згадка про експериментальний порядок, що скоротить тривалість процедур та запровадить двоетапний відбір підрядників, міститься навіть у проєкті програми дій Уряду, серед завдань Мінрозвитку. Чіткого посилання на цей Проєкт там немає, але судячи з поставленого завдання, Мінрозвитку серйозно планує змінити звичний спосіб закупівлі робіт.
Проаналізувавши Проєкт, ми виявили в ньому суттєві ризики для сфери. У цьому аналізі — розповідаємо про експеримент і чому він не має відбутись.
Резюме
Мінрозвитку пропонує запровадити новий спосіб закупівель для відбудови — особливі рамкові угоди. Попри те, що проєкт назвали експериментальним, нововведення поширюватимуться на досить широке коло замовників і невичерпний перелік потенційних предметів закупівель.
Головні ризики ініціативи в комплексі створюють широкі можливості для корупційних зловживань. Насамперед бізнес практично не матиме можливості відстоювати свої права в межах таких закупівель — оскарження в АМКУ недоступне для етапу кваліфікаційного відбору та двох з трьох варіантів другого етапу таких закупівель. Водночас проєкт передбачає низький рівень правової визначеності та високий рівень дискреції замовника, що створює лазівку для штучного обмеження конкуренції та корупційних домовленостей. Особливо ризикованим виглядає конкурентний відбір, який базуватиметься на нецінових критеріях та не допускатиме частину пропозиції у відкритий доступ.
Окрім цього, ініціатива суперечить принципам Європейських директив, що стосуються публічних закупівель, тож може завдати шкоди нашому євроінтеграційному поступу.
Тож Transparency International Ukraine закликає Міністерство розвитку громад та територій України відмовитись від подальшого просування Проєкту.
Хто і що буде придбавати за Проєктом: спершу уявімо масштаби
Учасниками експерименту будуть не лише Агентство відновлення з підприємствами своєї сфери управління, а й інші центральні органи виконавчої влади, обласні, військові адміністрації, КМДА, а за згодою — органи місцевого самоврядування та суб’єкти господарювання. За таких умов проводити закупівлі за Проєктом зможе будь-яка місцева рада, державні та комунальні підприємства, монополісти. За найскромнішими оцінками, можливість експериментувати за Проєктом виникне для понад 7 тисяч замовників.
Що вони зможуть купувати в експериментальний спосіб — теж неосяжна величина. Насамперед це будівельні роботи, розроблення проєктної документації та її експертиза, послуги нагляду. Але також експеримент охопить закупівлі «товарів, інших предметів закупівлі, пов’язаних із відновленням об’єктів». Проєкт не передбачає чітких критеріїв зв’язку між товаром та «відновленням». Він лише широко окреслює, що «відновлення населеного пункту — це»:
«…сукупність взаємопов’язаних та взаємоузгоджених заходів, у тому числі пов’язаних з будівництвом об’єктів нерухомого майна, спрямованих на відновлення у населеному пункті об’єктів соціальної, інженерно-транспортної, енергетичної інфраструктури, будівель і споруд житлового та іншого призначення до стану, що забезпечує створення повноцінного життєвого середовища».
Як бачимо, під це визначення, за бажанням, можна підвести усунення будь-яких наслідків ворожих атак: наприклад, замінити знищені автобуси, озеленити пошкоджені клумби тощо. Тож варто зважати, що всі ризики, про які піде мова нижче, торкнуться доволі широкого кола закупівель.
Без повноцінного оскарження і поза межами Закону
Діючи за Проєктом, замовник спершу має оголосити кваліфікаційний відбір кандидатів до рамкової угоди. Він оприлюднює оголошення та «тендерну документацію», встановлює кваліфікаційні та інші вимоги до кандидатів. Кандидати подають заявки, замовник розглядає їх на відповідність вимогам відбору та приймає рішення про відхилення кандидата або включення його до рамкової угоди. Створивши її, він зможе проводити закупівлі лише серед включених до рамкової угоди учасників.
Описаний підхід відходить від норм Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), за яким рамкові угоди укладають у результаті відкритих торгів, а не квалвідбору.
За Проєктом кандидати не зможуть оскаржити до Комісії АМКУ дискримінаційні та/або непрозорі умови квалвідбору, рішення про своє відхилення та про включення конкурента до угоди. Адже такий відбір не є процедурою закупівлі. І навіть строки подання скарг у статті 18 Закону обчислюються від строків подання саме тендерних пропозицій, а не заявок. Отже, захистити свої права кандидати зможуть хіба що в суді.
На другому етапі є три способи, як провести закупівлю: відкриті торги з особливостями, запит пропозицій або конкурентний відбір. З них лише перший шлях має механізм оскарження до Комісії АМКУ. Якщо замовник обере, приміром, запит пропозицій, всі стадії закупівлі пройдуть без можливості оскарження. Кандидати і учасники не матимуть ключового дієвого способу захисту.
«Проєкти під ключ»: понад 60% нецінових та приховані документи
Якщо в рамковій угоді буде неможливо визначити всі істотні умови майбутнього договору про закупівлю, Проєкт дозволяє замовнику укласти її як є, а на другому етапі — обрати виконавця через конкурентний відбір. Цей спосіб закупівлі передбачили для реалізації проєктів «під ключ», коли замовник планує придбати комплекс з проєктування та будівництва.
Конкурентний відбір — один з найризикованіших аспектів Проєкту. Так, оцінювати пропозиції щонайменше на 60% будуть за специфічними (неціновими) вимогами. І це прямо суперечить Закону, за якими питома вага ціни як критерію оцінки має бути принаймні 70%, а не 40% чи менше.
Якими будуть нецінові критерії, буде вирішувати замовник: Проєкт пропонує лише орієнтовний перелік переваг, які можна враховувати при оцінюванні технічної складової. У ньому — безліч оціночних понять, як-от «естетична привабливість», «оригінальність архітектурних рішень», «візуальне зображення майбутнього об’єкта». Сформувати на базі таких ознак вимоги та оцінити, які проєкти більшою мірою їм відповідають — можливо в будь-який, щонайменше суб’єктивний і, дуже ймовірно, дискримінаційний спосіб. З деяких положень Проєкту випливає, що технічну складову будуть ділити на частини, і для оцінки кожної частини замовник визначатиме свої критерії та їх вагу.
Водночас закупівлям проєктів «під ключ» бракуватиме прозорості: інформація з «описом рішення про закупівлю» буде відкриватися лише замовнику. Учасники та громадськість не матимуть можливості не лише оскаржити, але й навіть ознайомитися з «описом рішення про закупівлю», щоб перевірити обґрунтованість рішень замовника. При цьому Проєкт недостатньо чітко визначає, як співвідноситься «опис рішення» з «технічною складовою». Тож що буде входити в «опис рішення» і, відповідно, буде закрито для доступу — поки невідомо.
Строк подання тендерних пропозицій для реалізації проєктів «під ключ» не може бути більше 30 днів (а меншим, виходить, бути може).
У сукупності таке регулювання створить сприятливі умови для визначення переможцем будь-якого учасника на розсуд замовника, який зможе закласти суб’єктивний підхід до методики оцінки та реалізувати його — в умовах закриття інформації про пропоновані учасниками рішення і відсутності можливості оскарження.
Без «проєктів під ключ» — все одно ризиковано
Окрім конкурентного відбору, закупівлю за рамковою угодою можна буде здійснювати через відкриті торги з особливостями та запит пропозицій. Але й такі сценарії не позбавлені недоліків.
Насамперед у Проєкті вбачається ризик недостатньої прозорості та дискримінації в умовах квалвідбору та подальшого запиту пропозицій. Так, орієнтовні кількість та/або обсяг, місце, орієнтовні строки та/або графіки поставки/виконання зазначаються у тендерній документації квалвідбору «у разі потреби». На наш погляд, більш об’єктивним було би обов’язково зазначати точну інформацію, якщо вона відома замовнику.
Так само при створенні рамкової угоди «розраховується приблизно та є орієнтовною» очікувана вартість предмета закупівлі. Такий підхід дозволяє зазначити фактично будь-яку очікувану вартість. Це може стати інструментом відсіву сторонніх учасників, адже саме від очікуваної вартості залежить, який обсяг доходу за минулий рік може (а для проєктів «під ключ» — навіть мусить до 100%) вимагати замовник від кандидатів. Окрім квалкритеріїв, замовник буде мати право встановити й інші вимоги.
Викликає сумніви, чи достатньо буде інформації та часу для підготовки заявки та пропозиції у закупівлі робіт. Так, від 10 робочих днів матимуть кандидати, щоб подати заявку на включення до рамкової угоди — зокрема й технічну частину, якщо її вимагатиме замовник. Потім, якщо замовник оголосить запит пропозицій, подати пропозицію можна буде не пізніше ніж за 3 робочі дні з дня розміщення запиту в системі Prozorro. Гадаємо, не варто покладатися на простоту підготовки пропозиції на запит — адже для цього потрібно повністю розрахувати договірну ціну. До того ж Проєкт прописаний так, що дізнатися про кількість, місце, строки, очікувану вартість учасник зможе вже на стадії оголошення запиту, якщо замовник не визначив цього раніше. Проєкт не вимагає оприлюднювати дані, необхідні для формування договірної ціни, у форматах спеціалізованих кошторисних програм, що також може ускладнити підготовку.
Також Проєкт прямо не вимагає від замовника оприлюднити проєкт договору про закупівлю на етапі квалвідбору до рамкової угоди. Хоча і регламентує, що робити замовнику, якщо в рамковій угоді неможливо встановити його істотні умови. Якщо це питання не врегулювати чітко, виникне ризик неналежного інформування кандидатів про умови майбутніх договорів. Тим паче Проєкт подає рамкову угоду як спосіб закупівлі, а не як правочин з певними умовами.
У запиті пропозицій замовник зможе встановити за потреби порядок погодження договірної ціни. Як демонструє практика, у Prozorro Market часто зловживають вимогами запитів, визначаючи в них додаткові вимоги і розцінюючи їх невиконання як відмову від договору. У Проєкті не вбачається запобіжників таким практикам.
Є й процесуальні ризики. Щоб можна було оголосити закупівлю, мають бути розглянуті заявки, подані до спливу первинного строку їх подання. Але Проєкт дозволяє подавати заявки і після цього дедлайну (і це добре). Водночас він не забороняє оголошувати закупівлі, не розглянувши ці пізніші заявки. Це зумовлює ризик, що замовники будуть оголошувати закупівлі за наявності нерозглянутих заявок, поданих протягом дії рамкової угоди, ігнорувати їх.
Загалом, Проєкт пропонує недостатній рівень правової визначеності та високий рівень дискреції замовника у питаннях, що є суттєвими для підготовки заявок, тендерних пропозицій, пропозицій учасниками. Такий підхід створює ризик обмеження доступу бізнесу до закупівель та поширення корупційних практик.
Як щодо меж повноважень, відповідності Закону та вимогам ЄС?
Аналізуючи Проєкт, варто поглянути ширше: яке місце він посідатиме в системі закупівельного законодавства і як вплине на нього.
Застерігаємо: Проєкт, що позиціонується як експериментальний, насправді охоплює надто широке коло замовників та невичерпний перелік предметів закупівель, на які він буде поширюватись. За таких умов, суттєва частина замовників у розумінні Закону зможуть здійснювати закупівлі у спосіб, відмінний від передбаченого Законом, для придбання невичерпного переліку предметів. Такий підхід не відповідає ознакам експерименту, несе правову невизначеність у сферу закупівель та ускладнить оцінку законності дій замовників органами контролю.
Як відомо, Уповноваженим органом у сфері закупівель є Мінекономіки. Саме воно, розробляє і затверджує нормативно-правові акти, реалізує державну політику у сфері. Розроблення Порядку, що стане джерелом права для понад чверті замовників, виходить за межі компетенції Мінрозвитку, суперечить Закону та ускладнить регулювання сфери. Якщо кожне міністерство розробить і надасть на затвердження Кабміну свої порядки здійснення закупівель у сегментах, до яких вони дотичні, це створить загрозу для сталості регулювання сфери.
Врешті, Проєкт суперечить принципам Директиви №2014/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради 2014/24/ЄС від 26 лютого 2014 року про публічні закупівлі та про скасування Директиви 2004/18/ЄС. Такі кроки можуть завдати шкоди євроінтеграційному поступу України, спричинивши негативну реакцію Європейської Комісії та міжнародних партнерів. Це особливо важливо зараз, коли приведення українського закупівельного законодавства у відповідність до acquis ЄС перебуває у фокусі уваги та зусиль Української держави.
Якщо механізми Проєкту будуть застосовані до закупівель, що фінансуються в межах Ukraine Facility, це може змінити попередні домовленості про використання певних процедур та механізмів, а також загрожувати виплаті наступних траншів в рамках зазначеного механізму фінансування.
Що робити?
Щоб запобігти зростанню корупційних ризиків та регресивним крокам у сфері закупівель, Transparency International Ukraine закликає Міністерство розвитку громад та територій України відмовитись від подальшого просування Проєкту.
Якщо для відновлення населених пунктів або вирішення інших задач Проєкту недостатньо вже існуючих процедур закупівель, — потрібно:
- визначити, у чому полягають недоліки наявних процедур;
- визначити інші задачі Проєкту, якщо вони є;
- сформувати робочу групу для підготовки проєкту Порядку, який відповідатиме Закону та умовам євроінтеграції, із залученням відповідних фахівців.
Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.
