«Поправки Лозового» та справа про заволодіння 9,2 млрд грн ПриватБанку

Автори: Павло Демчук, юридичний радник Transparency International Ukraine,

Юлія Полторак, юристка з моніторингу справ ВАКС Transparency International Ukraine

Раніше ми писали про те, як «поправки Лозового» можуть руйнувати розслідування корупції. І чергова ілюстрація цієї тези не забарилася, причому вельми гучна і навіть скандальна.

Ідеться про справу про заволодіння 9,2 млрд грн ПриватБанку, у якій судді ВАКС Олег Ткаченко та Лариса Задорожна дійшли різних висновків щодо спливу строків досудового розслідування. Вони по-різному відреагували на аргументи захисту щодо різних фігурантів справи. Як результат, 9 вересня Ткаченко звільнив з-під варти Ярослава Лугового, колишнього директора департаменту міжбанківського дилінгу ПриватБанку, тоді як 12 вересня Задорожна призначила 1,6 млн грн застави Надії Конопкіній, ексначальниці департаменту міжбанківських операцій цієї ж фінустанови. 

Чому так сталося і хто має рацію, розбираємося в нашому матеріалі.

Проблеми з обрахунком строків досудового розслідування в рішенні щодо Ярослава Лугового

16 березня 2018 року Законом № 2147-VIII набрали чинності зміни до КПК України, зокрема і щодо питання перебігу строку досудового розслідування. До цього моменту обрахунок строку досудового розслідування розпочинався з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину. Після 16 березня 2018 року цей строк обчислюється від моменту реєстрації кримінального провадження у ЄРДР до дня звернення до суду з обвинувальним актом. Автором такої ідеї став народний депутат від Радикальної партії Ляшка Андрій Лозовий, тож ці зміни й назвали, зрештою, «поправками Лозового». 

У цьому контексті важливо пам’ятати: у прикінцевих положеннях закону закріплено, що згадані вище норми вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим документом. Указані зміни не мають зворотної дії та застосовуються до справ, щодо яких відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР після введення в дію цих змін. Однак закон не регулює ситуацій об’єднання кримінальних проваджень, які були внесені до 16 березня 2018 року, а також після цієї дати.

Події інкримінованих злочинів у справі про заволодіння 9,2 млрд грн ПриватБанку відбулися у 2015–2016 роках, а от сама епопея з розслідуванням стартувала 6 березня 2017 року. Тоді детективи розпочали розслідування за заявою ПАТ КБ «ПриватБанк» про безпідставний переказ коштів на рахунок ПрАТ СК «Інгосстрах». Це провадження було зареєстровано за номером 12017040000000531.

Інший епізод справи ПриватБанку відбувся в березні 2015 року. Саме тоді, за версією НАБУ, службові особи ПАТ КБ «ПриватБанк», діючи в змові зі службовими особами Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Національного банку України, привласнили кошти ПриватБанку на суму 9,2 млрд грн. При цьому, на думку правоохоронців, підозрювані використовували підконтрольну компанію нерезидента «DROVALE LIMITED» та штучно створили зобов’язання викупу облігацій. Саме цього епізоду стосувалася нова підозра Коломойському, Луговому та Конопкіній.

Відомості за цим епізодом були внесені до ЄРДР 11 травня 2018 року з номером провадження 42018100000000448. Згодом його було об’єднано з провадженням 12017040000000531. 

Незважаючи на те, що формально підстав для застосування «поправок Лозового» в кримінальному провадженні не було, суддя ВАКС Ткаченко при обчисленні строків досудового розслідування все ж таки їх застосував. Але при цьому не дав конкретної відповіді, коли, на його думку, закінчилися строки досудового. Він орієнтувався на дату старту розслідування (6 березня 2017 року) і вирішив, що строк закінчився чи то 7 вересня 2018 року (саме тоді закінчився 18-місячний строк досудового розслідування), чи то 27 лютого 2022 року (оскільки було повідомлено про підозру кількох осіб, матеріали щодо яких були 19 серпня 2022 року виділені із цього кримінального провадження). 

Такі розбіжності у визначених суддею строках лише підкріплюють нашу тезу, що положення КПК України в частині обрахунку строків досудового розслідування потрібно вдосконалити.

Рішення судді Ткаченка наче обґрунтоване, адже узгоджується з висновками об’єднаної палати Верховного Суду від 31 жовтня 2022 року. Тоді судді Верховного Суду зазначили, що саме слідчий суддя повинен продовжувати строки досудового розслідування в кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР з 15 березня 2018 року і об’єднаних з кримінальним провадженням, розпочатим до цієї дати. Але в попередньому матеріалі ми вже критикували пропонований обʼєднаною палатою підхід як непередбачуваний для органів слідства та суду.

Однак обʼєднана палата Верховного Суду 11 вересня 2023 року змінила свій висновок. Судді вирішили, що «поправки Лозового» поширюються на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР з 16 березня 2018 року, і не поширюються на кримінальні провадження, відомості про які внесені в ЄРДР до вказаної дати. Однак цей висновок був сформульований після рішення судді Ткаченка.

Специфічним є також підхід слідчого судді до тлумачення норми ч. 8 ст. 615 КПК України. Але про це ми поговоримо далі.

Підхід до обрахунку строків у рішенні щодо Надії Конопкіної

Слідча суддя Задорожна в справі щодо колишньої начальниці департаменту міжбанківських операцій ПриватБанку Надії Конопкіної по-іншому підійшла до розв’язання питання про строки досудового розслідування. Вона зробила висновок, що відомості про окремі кримінальні правопорушення внесені до ЄРДР до набрання чинності «поправками Лозового». Щодо того, що відомості про заволодіння 9,2 млрд грн були внесені до ЄРДР 11 травня 2018 року, тобто на це вже мали поширюватися «поправки Лозового», слідча суддя вказала, що відомостей про закриття кримінального провадження у зв’язку із закінченням строків досудового розслідування їй не надали. А через те, що підозру у вчиненні цього кримінального правопорушення до дати введення воєнного стану не повідомили жодній особі, то ч. 8 ст. 615 КПК України, яка зупиняє закінчення строків у провадженнях без підозрюваних в умовах воєнного стану, застосовується.

Таким чином, слідча суддя оцінила час внесення відомостей про кримінальні правопорушення до ЄРДР, а також те, що кримінальне провадження не було закрито через закінчення строків досудового розслідування. Вона також вказала, що строки від початку воєнного стану до моменту вручення повідомлення про підозру не спливали через ч. 8 ст. 615 КПК України.

На думку судді Задорожної, для розв’язання строку досудового розслідування не має значення факт повідомлення підозр у вчиненні інших кримінальних правопорушень, які розслідували в об’єднаному провадженні. Таке повідомлення важливе для обрахування початку строку досудового розслідування тільки щодо злочинів, у вчиненні яких про підозру вже повідомили.

На нашу думку, такий підхід кращий, але в такому разі в одному кримінальному провадженні строки можуть рахуватися по-різному щодо різних кримінальних правопорушень, а це створює невизначеність при здійсненні судового контролю.

У чому проблема?

Якщо робити залежність між датою внесення відомостей про кримінальне провадження у ЄРДР і застосуванням «поправок Лозового», то органи досудового розслідування можуть зловживати цим. Зловживання полягатиме в штучному об’єднанні «старих» кримінальних проваджень з «новими». Для того, щоб строки досудового розслідування в провадженні з підозрюваними продовжував не слідчий суддя, а керівник органу прокуратури.

У таких випадках ми рекомендували аналізувати, чи змістово досудове розслідування здійснювалося за одними й тими ж фактами. Це дозволить зрозуміти, чи справді ідеться про одну справу по суті, чи таке об’єднання штучне.

У справі про заволодіння 9,2 млрд грн ПриватБанком ми маємо відомості, що в первинному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 6 березня 2017 року, розслідувалися факти:

• безпідставного переказу 16 грудня 2016 року грошових коштів через додаткову угоду у вигляді нарахування індексації на рахунок ПрАТ СК «Інгосстрах», внаслідок чого ПАТ КБ «ПриватБанк» було спричинено тяжкі наслідки, що більше ніж у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (попередня кваліфікація — ч. 2 ст. 364-1 КК України);
• розтрати в особливо великих розмірах грошових коштів, вчиненої колишніми посадовими особами банку за попередньою змовою з посадовими особами Національного банку України, після безпідставного нарахування та виплати винагороди ПрАТ «СК «Інгосстрах» у зв’язку з ростом курсу гривні до долара США (попередня кваліфікація — ч. 5 ст. 191 КК України);
• вчинення колишніми посадовими особами ПАТ КБ «ПриватБанк» розтрати грошових коштів в особливо великих розмірах. Ці особи в період надання траншів рефінансування від Національного банку України надавали кредитні кошти ТОВ «ПриватОфіс» та «Ключове рішення», ПАТ СК «Інгосстрах», ТОВ «Новофарм» на заздалегідь невигідних для банку умовах (попередня кваліфікація — ч. 5 ст. 191 КК України).

У кримінальному провадженні, яке стосується Лугового, Конопкіної та й, зрештою, Коломойського та інших підозрюваних, 11 травня 2018 року відомості вносилися за заявою Національного банку України про те, що в березні 2015 року службові особи ПАТ КБ «ПриватБанк», діючи в змові зі службовими особами Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Національного банку України, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнили кошти ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму 9 264 807 900 грн. При цьому там ідеться про використання цими службовими особами підконтрольної компанії-нерезидента «DROVALE LIMITED» та штучне створення зобов’язання викупу облігацій серій «V», «W», «X» та «Y» (попередня кваліфікація — ч. 5 ст. 191 КК України).

Отже, виглядає так, що діяння стосується активів одного банку, вчинялося, за версією органу досудового розслідування, частково тими ж фігурантами і здебільшого за тією ж кваліфікацією. Це дозволяє стверджувати, що зловживання при об’єднанні кримінальних проваджень не відбулося, а здійснювалося таке об’єднання задля підвищення ефективності досудового розслідування. Тому в кримінальному провадженні 12017040000000531 «поправки Лозового» застосуванню не підлягали.

У цій справі оцінка строків ускладнилася непередбачуваним тлумаченням положень ч. 8 ст. 615 КПК України

Положення цієї частини статті дозволяють у період воєнного стану не обраховувати строк досудового розслідування в тих кримінальних провадженнях, де нема підозрюваних. І в Апеляційній палаті ВАКС склалася непередбачувана практика їх тлумачення. Ідеться про те, яким чином судді визначають, чи підлягає ця частина статті застосуванню, чи ні.

Одна з перших справ, де проявилася проблемність цієї норми, стосувалася скарги на повідомлення про підозру захисника народного депутата від фракції «Опозиційного блоку» Олександра Долженкова, якого НАБУ і САП підозрювали в незаконному одержанні понад 700 тис. грн компенсації за оренду житла в Києві. 

У результаті апеляційного розгляду ухвали слідчого судді Ткаченка про відмову в скасуванні підозри колегія суддів під головуванням судді Даниїли Чорненької дійшла висновку, що потрібно встановлювати, чи було в кримінальному провадженні загалом повідомлено про підозру, незалежно від того, чи є підозрювана особа фігурантом актуального кримінального провадження. Суд встановив, що строки досудового розслідування спливали попри воєнний стан, адже ще у 2019 та 2020 роках там фігурували підозрювані. А той факт, що кримінальні провадження щодо цих підозрюваних були виділені з основного, не вплинув на рішення суддів Апеляційної палати ВАКС.

Трішки контексту, який може пояснити проблему. Від початку воєнного стану нардепи внесли зміни до КПК України, встановивши, що у фактових кримінальних провадженнях (тобто там, де нема підозрюваних) продовжувати їхні строки в слідчого судді недоцільно. Це і раніше не було виправдано, але знову ж тут варто «подякувати» екснардепу Лозовому. 

Минулого трохи часу, і з’явилася потреба в удосконаленні окремих положень ст. 615 КПК України, яка регулює особливий режим роботи органів кримінальної юстиції в умовах воєнного стану. Адже ці норми вже апробували на практиці і виявили окремі їх недоліки. 

І тому в серпні 2023 року нардепи внесли зміни до ч. 8 ст. 615 КПК України, виклавши її перший абзац у такій редакції:

«У кримінальних провадженнях, в яких з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та на дату введення воєнного стану жодній особі не повідомлено про підозру, строк від дати введення воєнного стану до дати його припинення чи скасування не включається до загальних строків, передбачених частиною другою статті 219 цього Кодексу».

При цьому в пояснювальній записці до проєкту автори прямо написали: 

«Водночас проведення ефективних слідчих (розшукових) дій у цій категорії кримінальних проваджень об’єктивно ускладнюється умовами воєнного стану, відсутністю (знищенням) доказів внаслідок бойових дій, зміною місця перебування свідками та іншими учасниками кримінального провадження, захоплення частини території України та небезпекою проведення процесуальних дій тощо. Проте, визначені статтею 219 КПК України строки досудового розслідування до дня повідомлення особі про підозру, які становлять у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину вісімнадцять місяців, будуть спливати вже у серпні-вересні 2023 року.

Наведені обставини вказують на необхідність внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України з метою врегулювання на період дії воєнного стану питання перебігу строків досудового розслідування до повідомлення особі про підозру, у тому числі щодо воєнних злочинів».

Отже, депутати мали намір спростити роботу органам досудового розслідування через виключення обовʼязку продовжувати такі строки у фактових провадженнях в умовах воєнного стану, а також продовження строку досудового розслідування кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.

Це дозволяє стверджувати, що практика судді Ткаченка в справі про заволодіння коштами ПриватБанку, а також суддів Апеляційної палати ВАКС у справі Долженкова не зовсім відповідає правилам тлумачення положень законодавства. Адже спершу потрібно здійснити буквальне тлумачення (з’ясувати значення слів, використаних у певному нормативному положенні), а потім, якщо треба узгодити кілька варіантів розуміння, цільове тлумачення (з’ясувати мету закону). 

І якщо положення ч. 8 ст. 615 КПК України «У кримінальних провадженнях, в яких … жодній особі не повідомлено про підозру» можна розуміти у двох значеннях: по-перше, наявність підозрюваного в кримінальному провадженні і, по-друге, вчинення процесуальної дії «повідомлення про підозру» у кримінальному провадженні — то варто звернутися до логіки законодавця при внесенні таких змін до КПК України.

Можна припустити, що законодавець мав на меті полегшити долю органів досудового розслідування в тих кримінальних провадженнях, де немає підозрюваних. Адже якщо підозрюваний є, його процесуальний інтерес у вигляді швидкого досудового розслідування повинен захищатися через судовий контроль. А якщо немає, то й немає прав, дотримання яких повинен контролювати слідчий суддя.

Тобто висновок, що коли в кримінальному провадженні певним особам повідомляли про підозру раніше, а потім матеріали щодо них були виділені, то все одно слідчому потрібно продовжувати строки досудового розслідування в слідчого судді, неправильний. Інакше кажучи, їм не треба витрачати час даремно, адже є прямий дозвіл закону не продовжувати строки.

Слід зазначити, що на сьогодні рішення про підозру Долженкову переглядається в касаційному суді. 

Постановлені в справі про заволодіння 9,2 млрд грн ПриватБанку судові рішення будуть оскаржуватися в апеляційному порядку. Ми будемо уважно стежити за ходом справи і сподіваємося на розв’язання суперечливих питань при тлумаченні кримінального процесуального законодавства.