Що на практиці заважає повертати конфісковані активи з-за кордону

Автори: Павло Демчук, юридичний радник Transparency International Ukraine,

Андрій Ткачук, юрист з моніторингу справ ВАКС Transparency International Ukraine.

Конфіскація злочинних активів закордоном — дуже складний процес. Але, як показали понад півтора року після повномасштабного вторгнення, проблеми, на які наштовхується наша правова і правоохоронна система при ініціації таких процедур, засновані не лише на недоліках українського законодавства. 

У першій частині нашого дослідження ми вже розповідали, що на законодавчому рівні заважає ефективно конфісковувати активи за кордоном. Тож тепер розглянемо баги практичної сфери.

«Конвенційні» і політичні: при яких злочинах можлива конфіскація майна за кордоном? 

При притягненні до відповідальності осіб, щодо яких потрібно буде скеровувати запити за кордон, треба враховувати, що переслідувати їх варто за злочини, визнані світовою спільнотою  «конвенційні». До них можна віднести фінансування тероризму, корупцію, незаконний обіг наркотиків тощо. 

Адже з приводу певної категорії кримінальних правопорушень можуть виникнути проблеми, якщо їх віднесуть до політичних злочинів. Наприклад, Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків зазначає, що у виконанні вироку може бути відмовлено, коли запитувана  держава  вважає, що злочин, за який винесено вирок, має політичний характер чи є суто військовим. 

Взагалі концепція відмови у звʼязку з політичними злочинами широко розвивається та обговорюється. Її суть полягає в тому, що держави, за загальним правилом, не допомагають одна одній у переслідуванні за політичний злочин. До політичних злочинів, зазвичай, відносять державну зраду, шпигунство, заклики до заколоту. 

Наразі Україна є учасницею 6 основоположних у цьому контексті багатосторонніх конвенцій: 

• Європейська конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом 1990 року; 
• Конвенція Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму 2005 року; 
• Конвенція ООН проти корупції 2003 року; 
• Кримінальна конвенція проти корупції 1999 року; 
• Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності 2000 року; 
• Конвенція ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин 1988 року. 

За наявності вибору, органам правопорядку слід інкримінувати саме «конвенційні» злочини. Адже всі держави-учасниці таких конвенцій мають зобовʼязання як криміналізувати ці діяння, так і сприяти у боротьбі з ними.

І позитивним прикладом є нещодавнє інкримінування російському олігарху Михайлу Шелкову легалізації (відмивання) доходів. Тоді як перша підозра йому стосувалася  фінансування дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу (ч. 3 ст. 110-2 КК України). Таке доповнення кваліфікації злочину дозволятиме ефективно виконувати покарання за кордоном.

Додатково слід звертати увагу на наявність вимоги «подвійної криміналізації». За загальним правилом, покарання може виконуватися в іншій державі тоді, коли за такі ж дії караються за її законодавством. У 2004 році це стало підставою для відмови виконати вирок Славутицького міського суду Київської області про конфіскацію коштів особи, засудженої за незаконне відкриття за межами України валютного рахунку (колишня ст. 208 КК України), бо це не було злочином у запитуваній державі.

Тому найімовірніше отримати позитивний результат виконання конфіскації закордоном, притягуючи винних до відповідальності за згадані вище «конвенційні» злочини. За наявності вибору, органам правопорядку слід інкримінувати саме «конвенційні» злочини. Адже всі держави-учасниці таких конвенцій мають зобовʼязання як криміналізувати ці діяння, так і сприяти у боротьбі з ними.

Заочне засудження може заважати конфіскації активів

На випадок переховування особи від суду, законодавець передбачив у КПК України можливість здійснення щодо нього спеціального судового провадження (in absentia), тобто фактично розгляду справи в суді за відсутності обвинуваченого. І це мало б дозволити ефективно виконувати майнові покарання, а також погіршити життя злочинцям-втікачам.

Таке «ноу-хау» стало можливим після подій 2014 року, коли Рада внесла зміни до КПК України у відповідь на те, що значна частина потенційних підозрюваних та обвинувачених почали переховуватися на тимчасово непідконтрольних Україні територіях та в росії. Наразі in absentia — це звична практика під час здійснення кримінального судочинства, однак вона має помітні та непомітні недоліки. 

Наприклад, зараз на розгляді у ВАКС перебуває «газова справа» Олександра Онищенка. У січні 2020 року суд дав дозвіл на розгляд цього провадження за відсутності обвинуваченого. А в грудні 2021 року судді арештували німецький кінно-спортивний маєток Gut Einhaus з метою забезпечення спеціальної конфіскації. Якщо Онищенка таки визнають винним в інкримінованих йому діях, що ми дізнаємося після виходу суддів із нарадчої кімнати, то для виконання вироку в частині спеціальної конфіскації потрібно буде враховувати законодавство Німеччини щодо умов правомірності заочного засудження. Бо ж виконання вироку не повинно суперечити принципам правової системи держави, яку просять виконати вирок.

Крім цього, Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків визначає, що для виконання вироку, винесеного за відсутності обвинуваченого, потрібно, щоб засуджена особа була особисто поінформована про таке судове рішення. Тобто вироки, постановлені in absentia, не буде виконувати жодна іноземна юрисдикція, якщо про нього засуджена особа не буде поінформована особисто. 

За ст. 323 КПК України інформування обвинуваченого про судовий розгляд відбувається через направлення повісток до останнього відомого місця його проживання, публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження («Урядовий кур’єр») та на офіційному вебсайті суду. Чи достатньо цих заходів – питання дискусійне. 

До прикладу, під час розгляду справи MH-17 у Гаазі інформування про судовий розгляд робили через органи влади росії. А також неофіційними каналами, наприклад, через рашистську мережу «ВКонтакте», листи в месенджерах, телефонні дзвінки, після яких проводили експертизу голосу. Судді також оцінювали, чи публікували якусь інформацію обвинувачені, з якої можна було б встановити, що їм відомо про судовий розгляд.

Розшукати майно за кордоном: місія (не)важлива?

Перед тим як зібрати докази, які б підтверджували можливість застосування спеціальної конфіскації, потрібно розшукати відповідне майно. Зокрема для цього у свій час і створювали Агентство розшуку та менеджменту активів — воно за запитами слідчих органів має відшукувати активи, які можуть підлягати арешту та конфіскації. Ця інформація якраз і стає основою для скерування запитів про арешт майна в порядку міжнародної правової допомоги.

Однак ми можемо помітити, що кількість скерованих АРМА запитів до іноземних юрисдикцій у межах транскордонного обміну інформацією залишається невисокою, особливо якщо звернути увагу на число звернень, що надходять до АРМА від правоохоронців.

До відома, АРМА співпрацює з низкою міжнародних рухів та організацій, робота яких спрямована на координування обміну інформацією між різними державами щодо руху та знаходження злочинних активів, у тому числі глобальними та регіональними мережами з повернення активів StAR, САRIN, BAMIN, Інтерполом.

Загалом за період 2017-2022 роки роботи АРМА до іноземних компетентних органів  було скеровано тільки 851 запит на розшук активів (майже дві треті з них у 2022 році), тоді як вітчизняні правоохоронці надіслали до Агентства 12861 запит.

Тобто міжнародний розшук активів зріс після повномасштабного вторгнення, але обсяги запитів до іноземних держав за описаний період значно менші від запитів українських правоохоронців на розшук майна в Україні.

Частково таку значну різницю між міжнародним та національним розшуком і виявленням активів можна пояснити особливостями чинного нормативного регулювання. Взаємодія між АРМА та правоохоронцями щодо того, як відбувається процес розшуку активів, врегульована спеціальним порядком. У ньому вказано, що аби АРМА почала шукати активи фігуранта закордоном, слідчий або прокурор повинен навести докази, що ця особа має якийсь звʼязок з певною країною. Фактично це применшує розшуковий потенціал АРМА коли йдеться про активи, що знаходяться за кордоном. Оскільки слідчий чи прокурор не завжди може володіти інформацією про наявність звʼязка фігуранта провадження з конкретною юрисдикцією, а фахівці АРМА володіють спеціальними знаннями та ресурсами для здійснення такого розшуку.

При цьому розшук активів закордоном є лише першим елементом у процесі їх повернення. Надалі потрібно це майно арештувати, щоб фігурант провадження не зміг його позбутися. І хоч це є поширеною практикою органів правопорядку, вона не свідчить, що зрештою ці активи конфіскують. А все через тривалість розгляду справ українськими судами.

Траплялися випадки, коли до ще закінчення судового розгляду в Україні арешти, накладені закордоном, знімалися через те, що їх вчасно не продовжили, або ж закінчився максимальний строк обтяження такого майна.

Взагалі арешт майна — це втручання у право власності, тому його обмеження повинно бути виправданим, а зволікання з судовим розглядом — то проблема держави, від якої, за міжнародними стандартами, приватна особа не повинна страждати. Ба більше, деякі держави, на відміну від України, визначають обмежену тривалість накладення арешту. Тому були випадки, коли винесене рішення про конфіскацію уже не мало сенсу скеровувати на виконання за кордон, бо майно не було під арештом, тож могло бути втраченим або стягнутим іншою юрисдикцією.

Так, у 2016 році в Латвії стягнули $50 млн, що належали оточенню Януковича й були виведені до цієї країни. Латвійська сторона тоді розпочала кримінальне провадження за цими фактами та спочатку арештувала їх, а потім конфіскувала в дохід власного бюджету. До слова, латвійське законодавство дозволяє це робити ще до завершення розслідування. Тодішній Генпрокурор Латвії зі свого боку в коментарі журналістам повідомив, що від української сторони не надходило відповіді про їх повернення. Ба більше — за його словами українські правоохоронці були дуже пасивними у співпраці та не надавали релевантних відповідей або взагалі ігнорували запити латвійської сторони про надання правової допомоги у цій справі.

Згодом Генпрокурор Юрій Луценко поскаржився на латвійську владу, що вона не дочекалася рішення в Україні. Однак його коментар та вся ситуація лише підтверджує, що національне законодавство та органи неспроможні належно здійснювати міжнародне співробітництво, коли йдеться про повернення злочинних активів. А одна з ключових причин цього — тривалість розгляду кримінальних справ.

Цікаво, що показники тривалості розгляду кримінальних справ можна знайти лише у статистиці Вищого антикорупційного суду. За цими даними станом на 30 червня 2023 року середня тривалість розгляду підсудних ВАКС кримінальних справ за усі 4 роки становить 288,6 дня на одну справу. І  ця статистика спільна як для розгляду матеріалів слідчими суддями, так і розгляду кримінальних проваджень по суті. Тобто середня тривалість розгляду кримінальних проваджень по суті (тих, що мають закінчитися ухваленням вироку) ще довше. 

Це ще одна  системна проблема кримінальної юстиції в переліку тих, про які ми уже неодноразово говорили. І вона також перешкоджає поверненню активів з-за кордону. 

Погіршує ситуацію і той факт, що національне кримінальне процесуальне законодавство не містить чіткої вказівки, хто ж відповідає за контроль арешту активів закордоном, особливо у тих юрисдикціях, де арешт на майно накладається на фіксований строк. Наприклад, у Словенії арешт та вилучення майна обмежені максимальною тривалістю у три місяці в досудовому провадженні та шість місяців у судовій процедурі. Ці заходи можуть продовжити, але не довше, ніж на один або два роки відповідно.

Спільні слідчі групи – практика, яку треба посилювати 

Допомогти синхронізувати зусилля при конфіскації активів можна за допомогою міжнародного інструмента у формі спільних слідчих груп. В Україні він врегульований ст. 571 КПК України, де вказано, що такі групи можна створювати для проведення досудового розслідування злочинів, вчинених на територіях декількох держав, або якщо порушуються інтереси цих держав.

Такі слідчі групи утворюються Офісом Генерального прокурора за запитом слідчого органу досудового розслідування України, прокурора та компетентних органів іноземних держав.

НАБУ успішно використовувало цей інструмент у декількох справах. Наприклад, при розслідуванні фактів корупції в Укравтодорі, а також схеми заволодіння коштами держпідприємства «Поліграфічний комбінат «Україна».

За версією слідства, у справі Укравтодору ексочільник агентства вчиняв інкриміновані злочини в Україні, а неправомірна вигода передавалася і на території Республіки Польща. А про справу «Поліграфкомбінату» НАБУ повідомляло, що отримані з Естонії докази дозволили встановити усі деталі схеми злочину та легалізації грошових коштів. Зі свого боку, в межах спільного розслідування естонські правоохоронці притягнули до відповідальності чотирьох осіб за легалізацію коштів, викрадених з підприємства. 

Таким чином, обидві справи стосувалися міжнародного елемента – або місце вчинення імовірного злочину було на території іншої держави, або ж іноземні компанії використовувалися для полегшення вчинення злочину. І тому використання механізму спільних слідчих груп дозволило оперативно збирати та легалізувати докази, отримані у цих справах, а також не витрачати час на тривалі механізми міжнародної правової допомоги.

Наразі справа щодо підкупу екскерівника «Укравтодору» перебуває на розгляді в суді, тому можемо відстежувати підхід суду до оцінки доказів, зібраних у такий спосіб.

Робота над удосконаленням нормативного регулювання спільних слідчих груп для можливості ефективного документування злочинів російського терору уже триває. Народні депутати зареєстрували законопроєкт №7330, який певною мірою деталізує ст. 571 КПК України щодо підстав утворення та функціонування спільних слідчих груп та допустимості зібраних доказів. Однак експерти консультативної групи Ради Європи надали досить критичний висновок на цей проєкт закону.

То ж що слід враховувати для успішного повернення конфіскованих активів до України

Передусім потрібно пам’ятати, що конфіскація злочинних активів за кордоном — це трудомісткий процес, який передбачає як консолідацію зусиль на дипломатичному рівні, так і проведення якісного досудового розслідування і судового розгляду. І, як бачимо, змін потребують як законодавство, так і практика застосування конфіскації.

Про необхідні законодавчі зміни ми вже писали раніше. Що ж потрібно змінити на організаційному рівні?

3. Закріпити на законодавчому рівні порядок та особливості укладання та виконання угод про розподіл активів та угод про спільні слідчі групи. Угоди про розподіл конфіскованих активів та про спільні слідчі групи передбачені низкою міжнародних конвенцій та становлять собою зручні інструменти міждержавної взаємодії у кримінальних справах. Саме тому деталізація порядку їх укладення та виконання на законодавчому рівні дозволить підвищити практику їх використання. 
4. Посилити використання інструменту угод про розподіл активів, а також діяльності спільних слідчих груп у цьому контексті. Досвід НАБУ показує, що ці інструменти застосовуються, але дуже обмежено, тому варто поширювати такі практики на діяльність інших органів правопорядку. 
5. Вибирати правильні інструменти для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності. Попри всю жорсткість кримінального права, в органів правопорядку є розсуд в тому, які злочини розслідувати та за якою статтею притягати особу до кримінальної відповідальності — головне, щоб це базувалося на здобутих доказах. Відтак слід акцентувати на «конвенційних» злочинах, у виконанні вироків за якими за кордоном мало б виникати менше проблем.
6. Навчати працівників органів слідства, прокуратури та суддів. Це не менш важливо для розуміння всіх механізмів повернення активів та їх використання у конкретних справах. Адже повертати активи можна не лише через їх конфіскацію в кримінальних провадженнях, а й через цивільну конфіскацію, ініціювання кримінальних проваджень в іноземних державах та надання необхідних доказів у порядку міжнародного співробітництва. Ці можливості не завжди очевидні, якщо перебувати виключно у контексті національного законодавства. Тому слід використовувати всі наявні способи для того, щоб підвищувати якість національних розслідувань та повертати викрадені активи до України.

***

Усі згадані нами проблеми конфіскації злочинних активів за кордоном не нові — про них добре відомо і владі, і громадськості. Навіть Єврокомісія у своєму звіті з оцінювання прогресу України звертала свою увагу на важливості активізації роботи з повернення активів. 

Тому ми сподіваємося, що українська влада зі свого боку докладе усіх зусиль для того, щоб врахувати виявлені проблеми як у законодавчій базі, так і в практиці її застосування. Звісно, виправлення згаданих нами вад може зайняти якийсь час і, як бачимо, ще чимало часу надалі доведеться витратити на реальне повернення такого майна. Але без таких дій навряд чи злочинне майно таки запрацює на благо українців.

Ця публікація підготовлена Transparency International Ukraine за фінансової підтримки Швеції.