Як повертати злочинні активи з-за кордону: що треба змінити в українському законодавстві

Автори: Павло Демчук, юридичний радник Transparency International Ukraine, 

Андрій Ткачук, юрист з моніторингу справ ВАКС Transparency International Ukraine.

Після повномасштабного вторгнення українці зачекалися новин про конфіскацію майна зрадників та корупціонерів за кордоном. Але, як і після Революції Гідності, наповнення українського бюджету за цією статтею доходів так і не видно. 

Що заважає українській правоохоронній системі ефективно конфісковувати майно корупціонерів та зрадників у Європі та світі? Та як, зрештою, налагодити цей процес? Розбиралися експерти Transparency International Ukraine.

Конфіскація злочинних активів стала темою для обговорень після Революції Гідності — в контексті награбованого Януковичем та його командою майна. Зараз про це говорять, уже вказуючи на активи росіян. Хоча, звісно, було б непогано також ефективно конфісковувати майно засуджених українців, які зберігають свої статки за кордоном.

Першопричиною для написання цієї нашої статті загалом стало те, що досить часто активи, отримані завдяки вчиненню злочинів, якраз і виводяться за кордон. Це роблять для того, щоб безперешкодно користуватися таким майном без загрози конфіскації в разі притягнення до кримінальної відповідальності. 

Про арешти майна за кордоном органи правопорядку повідомляють відносно регулярно. Наприклад, є інформація про те, що в серпні 2023 року арештували $113 млн на рахунках Костянтина Жеваго в Швейцарії. А російському підсанкційному олігарху Михайлу Шелкову у серпні 2023 року повідомили про підозру в ухиленні від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) та легалізації (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом. 

Ці та чимало інших фактів свідчать про те, що робота з повернення в Україну викрадених активів ведеться, але гучних справ, де б арештовані активи конфіскувалися закордоном та поверталися в Україну, ми не чули вже дуже давно. І на це є чимала низка причин.

Тож щоб зрозуміти концептуальні проблеми, які можуть перешкодити ефективному використанню інструментів повернення активів у кримінальному провадженні, ми вирішили звернутися до статистичних даних, опитати працівників державних органів, а також проаналізувати нормативні акти на національному й міжнародному рівнях.

Скільки майна конфіскували за кордоном в межах виконання вироків судів?

За інформацією Мінʼюсту, з моменту відновлення незалежності України і до жовтня 2023 року вітчизняні суди скерували за кордон лише 19 запитів про виконання покарання у вигляді конфіскації майна. Із них 2 виконано, 13 не виконано, а 4 ще розглядаються.

Якщо порівнювати зі статистикою рішень судів про конфіскацію майна в цілому, то лише за останні 5 років було винесено понад 6,5 тис. вироків, якими передбачалося покарання у вигляді конфіскації майна. З них за цей час на виконання іноземними компетентними органами було надіслано 8. Тобто лише 1 із майже 1000 вироків  стосується майна, що знаходиться за кордоном.

Звичайно, слід враховувати, що не кожен засуджений володіє майном за кордоном. Але, наприклад, в 4-річній практиці ВАКС взагалі не було жодного запиту про виконання вироку за кордоном. Хоча НАБУ звітує про те, що станом на 30 червня 2023 року був скерований 1501 запит про міжнародну правову допомогу (МПД), а виконано з них було 1033. І частина з цих запитів якраз стосувалася арешту майна.

Зі свого боку Національна поліція України звітує про те, що у 2020 році накладено арешт на майно за кордоном на суму 757 307 843 грн. АРМА лише за 2022 рік розшукало за кордоном 145 млн (у гривневому еквіваленті станом на 31 грудня  2022 року), а також 422 об’єкти нерухомості та 304 транспортні засоби. Надалі на це майно мав би бути накладений арешт та, зрештою, його можна було б конфіскувати. 

Це свідчить про те, що майно за кордоном, яке фігурує у кримінальних провадженнях, все ж є, але руки до його конфіскації ще не дійшли. 

Системність та статичність проблеми підтверджує і кількість надісланих запитів на конфіскацію активів за вироками. З цих даних видно, що такі запити майже рівномірно розподілені за роками, а отже 32 роки цій проблемі не приділяли достатньо уваги, і роботи над її реальним вирішенням не проводилося. Слід врахувати, що тут ми орієнтуємося на інформацію станом на жовтень 2023 року.

Все це демонструє проблеми, які існують у сфері повернення активів. Умовно їх можна поділити на:

• нормативні. До них відносяться недоліки регулювання застосування конфіскації майна, процесу скерування запитів про виконання цього покарання за кордоном, а також міжнародних договорів, учасником яких є Україна щодо виконання вироків;
• організаційні. Ці проблеми вже стосуються практики інкримінування особам злочинів, які не можуть ефективно переслідуватися за кордоном, процесу притягнення до кримінальної відповідальності in absentia, тобто за відсутності обвинуваченого, недоліків розшуку активів та недостатнього використання механізмів спільних слідчих груп, а також угод про повернення активів. 

Власне, про ці проблеми, причини і наслідки таких проблем ми й поговоримо у нашому матеріалі.

Конфіскація всього майна – пережиток радянської епохи

Зі статистики ми бачимо, що запити про виконання конфіскацій майна за кордоном в останні 32 роки надсилалися вкрай рідко. Але навіть якщо такі запити будуть скеровуватися частіше, ймовірність їх успішного виконання залишатиметься дуже низька. Адже значна частина відмов у виконанні конфіскації майна обґрунтовувалася тим, що кримінальні кодекси інших держав дуже часто не передбачають примусове відчуження активів у тій формі, що наявна в Україні. До того ж загалом міжнародні договори переважно орієнтовані на виконання рішень про конфіскацію саме злочинних активів, а не всього майна. 

Річ у тім, що в основоположних конвенціях, які й визначають правила  міжнародної конфіскації активів, йдеться про конфіскацію як про покарання і як про захід (спеціальна конфіскація). При цьому та ж Конвенція РЄ про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів визначає, що у будь-якому випадку конфісковуване майно повинно мати ознаки злочинного походження. І подібне ж зустрічається у Конвенції ООН проти корупції, Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності та інших.

Хоча в Європейській конвенції про міжнародну дійсність вироків передбачена можливість виконувати за вироком суду покарання у вигляді конфіскації, і при цьому не вказана обов’язковою вимога щодо злочинності характеру майна. Та все ж у цій конвенції є запобіжник, який робить неможливою конфіскацію того обсягу активів, який не передбачається за подібні злочини законодавством держави, в якої просять про таку конфіскацію.

Сучасна практика більшості іноземних держав (Литва, Китай, Нідерланди та багато інших) передбачає, що конфісковувати майно у кримінальних справах можна тоді, коли воно має злочинний характер. Тобто такі активи були прямо чи опосередковано пов’язані зі вчиненням злочину, і на підтвердження цього слідство надало відповідні докази.

Водночас українська правова система декларує, що конфіскація майна відбувається без будь-якого доведення його злочинного походження, а майно, яке таке походження має, підлягає спеціальній конфіскації – заходу кримінально-правового характеру.

Тому в нашому випадку процес відбувається так: 

• слідчі органи при розшуку та ініціюванні арешту майна не доводять його злочинний характер;
• українські суди при призначенні конфіскації як покарання не оцінюють докази на підтвердження для цього;
• іноземні юрисдикції не виконують це покарання, бо їм потрібні вагомі й підтверджені судом докази злочинного характеру майна.

Слід відзначити, що проєкт кримінального кодексу, який зараз широко обговорюється у фаховій спільноті, усуває цю проблему. Він визначає, що конфіскувати можна лише те майно або доходи від нього, що якимось чином використовувалося для вчинення кримінального правопорушення або доходи від такого майна. 

Привабливішим інструментом для використання за кордоном є спеціальна конфіскація. Однак, як відповіло нам на запит Міністерство юстиції, за 10 років існування спецконфіскації за кордон не скерували жодного запиту про її виконання.

Спеціальна конфіскація зрозуміла для іноземних держав, що, безперечно, є її перевагою. Адже підхід конфіскації знарядь злочину та доходів від його вчинення найбільш прийнятний серед світової спільноти і закріплений на законодавчому рівні в ряді іноземних юрисдикцій. Однак застосування спецконфіскації складніше, ніж звичайне стягнення в дохід держави всього майна, яким володіє особа, адже для цього потрібно довести звʼязок між активами та кримінальним правопорушенням. 

У цьому контексті також можна звернути увагу на прогресивну норму п. 6-1 ч. 9 ст. 100 КПК України, яка, на жаль, ефективно не використовується. Йдеться про вітчизняний аналог «розширеної конфіскації», коли суд має можливість конфіскувати майно засудженого (або повʼязаних із ним осіб) за вчинення корупційного злочину, легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, якщо в суді не встановлено, що таке майно набуте законним шляхом. Інакше кажучи, є презумпція протиправного набуття такого майна. 

Однак ця норма суперечить підставам спеціальної конфіскації, визначеним у ст. 96-1 та 96-2 КК України, що створює колізію, яка не дозволяє її ефективно застосовувати.

Що не так зі скеруванням запитів про виконання конфіскацій майна? 

Загалом для виконання конфіскації закордоном суд повинен скласти відповідний запит про це, перекласти його мовою країни, до якої хочуть звернутися, та надіслати до Мін’юсту для перевірки на відповідність вимогам спеціальної Інструкції.

Якщо вказані в Інструкції вимоги не дотримуються, Мін’юст може повернути запит до суду із наданням рекомендацій щодо виправлення або з поясненням, чому такий запит неможливо виконати. Наразі Мін’юст не повернув жодного запиту щодо конфіскації майна за вироком до суду за весь період незалежності України. І це можна пояснити радше не високим рівнем якості запитів, а їх невеликою кількістю.

Проте трапляються випадки, коли суди помиляються у підставах для звернення із запитом. До прикладу, Глибоцький райсуд Чернівецької області своїм вироком від 30 січня 2012 року засудив італійця за носіння та закінчений замах на контрабанду холодної зброї — ножа. Суд підготував запит до Італії для ув’язнення засудженого, і в цьому зверненні послався на Європейську конвенцію про міжнародну дійсність кримінальних вироків 1970 року. Однак Італія не була її учасником, тому запит не виконали.

При надсиланні запитів у порядку міжнародної правової допомоги варто також враховувати, що їх розгляд може займати тривалий час — від місяців до років. І це дуже серйозна перепона, яка гальмує процес повернення до України злочинних активів.

До відома, з чотирьох запитів, які наразі перебувають на розгляді в іноземних колег, один виконується вже понад рік, ще один — більше ніж 6 років, а про один взагалі понад 15 років немає інформації про виконання чи невиконання.

Пришвидшити цей процес змінами в національному законодавстві неможливо, однак українська влада в силах створити законодавче та організаційне підґрунтя для контролю за станом розгляду та виконання таких запитів. Зараз цей напрямок активізувався через схвалення українським урядом Стратегії повернення активів на 2023-2025 роки. І ми сподіваємося, що це дозволить відкинути ширму, яка приховує нові й досі неідентифіковані проблеми, а також запропонувати ефективне їх вирішення.

Крім цього, на розгляді парламенту перебував урядовий законопроєкт №8038, що стосувався внесення змін щодо міжнародного співробітництва під час кримінального провадження до Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України. Але профільний комітет його повернув на доопрацювання.

Цей документ дещо деталізував процес міжнародного виконання судових рішень. Наприклад, встановлював строки, в які судові рішення повинні скеровуватися за кордон, якщо цим вироком передбачено конфіскацію або спеціальну конфіскацію. Також у ньому є окремі положення, що стосуються визнання та виконання на території України рішень іноземних судів. Наприклад, надання можливості національним судам  приймати рішення про передачу конфіскованого майна, його грошового еквівалента або їх частини потерпілим. 

Згаданий проєкт закону загалом врегульовує процес розгляду запиту про розподіл або повернення конфіскованого майна. Наприклад, такі норми особливо актуальні з огляду на те, що наприкінці вересня суд у Сербії присудив ексгенералу СБУ Наумову рік ув’язнення за відмивання грошей. Нагадаємо, що під час огляду його автомобіля було виявлено гроші та діаманти, які, за версією поліції, походять від злочинної діяльності. Відтак доречно мати в національному законодавстві положення, які б врегульовували повноваження органів кримінальної юстиції у процесі повернення активів.

Один із таких інструментів — міжнародні угоди щодо розподілу та повернення активів в Україну. Наприклад, в законі про АРМА згадується,  що Агентство може брати участь у підготовці проєктів таких угод. Також у ст. 568 КПК України ідеться про те, що суд може прийняти рішення про конфіскацію майна, якщо це передбачено міжнародними договорами України, які регулюють питання розподілу конфіскованого майна або його грошового еквівалента. Однак в чинному законодавстві відсутні відомості про те, що саме повинні врегульовувати такі міжнародні договори, а також підстави для їх можливого укладення. Це й може пояснювати, чому правоохоронці не використовують таку практику.

Попри це все, варто відзначити позитивно роботу департаменту Мінʼюсту, який відповідає за скерування запитів у сфері міжнародного виконання рішень. Цей департамент консультує суди щодо підготовки запитів, проводить спеціальні навчання для суддів та працівників судів, а також звертався до Верховного Суду з питань узагальнення практики міжнародного виконання вироків.

Якісні та кількісні міжнародні домовленості у сфері виконання конфіскацій

І навіть якщо запит складений якісно, це не гарантує виконання вироку через специфіку міжнародних домовленостей з деякими державами. Попри те, що Україна є активним гравцем на міжнародній арені, все ж не з усіма державами вона має добре налагоджені міжнародні відносини. 

Причин цьому є декілька. По-перше, не всі держави світу є учасницями тих же конвенцій щодо виконання конфіскації закордоном, що й Україна. По-друге, є низка держав, відносини з якими Україна розірвала або не встановлювала взагалі. По-третє, українські двосторонні домовленості не виділяють виконання конфіскацій окремим напрямом правової допомоги.

Наразі Україна є учасницею понад 15 багатосторонніх конвенцій, які передбачають надання взаємної правової допомоги у межах декількох міжнародних міжурядових організацій, та має 26 двосторонніх договорів з різними державами про різносторонню взаємну правову допомогу у кримінальних справах (за винятком окремих договорів про екстрадицію та видачу). Це ніби й вагома цифра, але, наприклад, та ж Велика Британія має аж 42 подібні двосторонні договори. І звичайно, чим більше таких угод – тим краще.

При цьому не варто стверджувати, що лише кількістю двосторонніх договорів можна забезпечити Україну ефективними каналами міжнародної взаємодії з повернення активів. Питання їх якості грає не менш важливу роль, особливо за відсутності в кожному з них спеціальних норм або хоча б згадок про конфіскацію.

І тут варто згадати про проблему низької якості розробки двосторонніх міжнародних нормативно-правових актів, які укладає Україна. І не менша біда — відсутність  ініціатив з нашого боку вносити зміни до вже укладених угод задля покращення ефективності їх використання.

Технологічний та цивілізаційний поступ дозволяє злочинцям краще виводити та маскувати активи закордоном. Тому налагодження нових та удосконалення старих міжнародних двосторонніх механізмів міжнародної правової допомоги дозволить значно спростити виконання конфіскацій іноземними юрисдикціями.

Не варто також забувати, що фігуранти кримінальних проваджень умисно використовують ті держави, які не слідкують за дотриманням фінансового законодавства і певним чином залишаються нігілістами у міжнародній співпраці. Наприклад, до “сірого списку” країн, щодо яких здійснюється посилений моніторинг FATF, відносяться, зокрема, Албанія, Хорватія, Філіппіни, Сирія, ОАЕ та Туреччина. При цьому договори про співробітництво України у кримінальних справах є лише з ОАЕ та Сирією, хоча, очевидно, сподіватися на дотримання домовленостей з останньою не доводиться.

Саме цим і можуть користуватися злочинці, які, крім власного переховування, виводять туди активи, щоб наші державні органи не могли до них дістатися. Тож складання та надсилання українськими судами таких запитів навіть за наявності буде безрезультативним від самого початку.

Що і як варто змінити в законодавстві, щоб конфіскація закордоном запрацювала?

З усього описаного вище ми визначили 5 рекомендацій, які могли б полегшити конфіскацію злочинних активів в інших країнах.

1. Привести конфіскацію майна у відповідність до загальноприйнятих міжнародних стандартів. Тобто конфіскувати не все майно особи, а лише те, яке використовували в процесі вчинення злочину або ж отримали  за його результатами.
2. Передбачити у Кримінальному кодексі України “розширену” конфіскацію майна.  Це усуне колізію між матеріальним та процесуальним правом.
3. Врегулювати питання направлення вироків щодо конфіскації майна закордоном на виконання через конкретизацію строків такого направлення, а також надати судам окремі повноваження, повʼязані з міжнародною конфіскацією. Це дозволить уникнути зволікання з виконанням вироку закордоном, а також допоможе вирішити низку проблем, повʼязаних із використанням інструментів міжнародної правової допомоги у кримінальних провадженнях.
4. Ініціювати укладення нових та вдосконалення чинних двосторонніх домовленостей про матеріальну правову допомогу у кримінальних справах в частині конфіскації злочинних активів. Україна повинна сприяти покращенню якості та збільшенню кількості міжнародних двосторонніх договорів у галузі надання МПД задля зменшення простору для переховування злочинцями незаконно набутих чи використаних активів.
5. Змінити підходи у доказуванні злочинного походження майна. Якщо для застосування простої конфіскації цього не потрібно, то для «розширеної» чи спеціальної конфіскації це доречно та доцільно. А як ми вже звертали увагу, для виконання конфіскацій майна закордоном потрібно встановлювати звʼязок між злочином та активами.

Проте невпорядкованість українського законодавства щодо конфіскації злочинних активів за кордоном — це лише одне поле проблем у цьому питанні. Не менше труднощів існує і при власне організації та реалізації подібних процесів самими державними органами. 

Ця публікація підготовлена Transparency International Ukraine за фінансової підтримки Швеції.