Як повертатимуть відповідальність за порушення декларування: аналіз ініціатив Президента і нардепів

Оновлено 3.12.2020. 3 грудня група народних депутатів-членів Комітету з питань правоохоронної діяльності, яку очолив Голова цього комітету і відповідної робочої групи з питань законодавчого забезпечення ефективної діяльності у сфері запобігання корупції та вдосконалення законодавчого регулювання окремих аспектів роботи Конституційного Суду Денис Монастирський, зареєструвала “Проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб’єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування” №4460-д. 

В цей же день Комітет рекомендував Верховній Раді України включити зазначений законопроект до порядку денного і прийняти його за основу і в цілому.

Сам текст проєкту закону майже не відрізняється від тексту законопроєкту №4441, підготовленого робочою групою, за винятком двох моментів:

• верхній поріг недостовірного декларування для застосування вкрай небезпечних маленьких кримінальних санкцій, описаних в аналізі, тільки підвищується. Тепер вони розповсюджуватимуться не на брехню в деклараціях на суму 1 135 000 – 6 810 000 грн (500 – 3 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб), а на 1 135 000 – 9 080 000 грн (500 – 4 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб)
• натомість з цього підвищеного порогу брехні у 9 080 000 грн додається санкція у вигляді обмеження волі до 2 років. Санкція у вигляді позбавлення волі досі не передбачається у всьому законопроєкті. Це суцільно протирічить рекомендаціям Трансперенсі Інтернешнл Україна, висловленим нижче.

Нещодавно на розгляд Верховної Ради України були внесені 2 законопроєкти щодо поновлення кримінальної відповідальності за недостовірне декларування або умисне неподання декларації: президентський і від робочої групи народних депутатів.

Короткі висновки

1. Обидва законопроєкти щодо поновлення кримінальної статті за недостовірне декларування або умисне неподання декларації є недосконалими. Залишається простір для покращення юридичної редакції запропонованих владою змін. За інших обставин — є ризик, що електронне декларування перетвориться на неефективний і безсенсовий інструмент у боротьбі з корупцією. Оскільки декларування — основа системи запобігання корупції.
2. Спільним в обох законопроєктів є пропозиція віднести поновлені кримінальні статті до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду та підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України. Такий крок заслуговує на підтримку і є обґрунтованим.
3. Також обидва документи передбачають підвищення верхнього ліміту, за яким спрацьовує саме адміністративна, а не кримінальна відповідальність за подання завідомо недостовірних відомостей у декларації. Відповідні зміни пропонуються до примітки до статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Якщо “брехня в декларації” становитиме від 100 до 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (станом на 1 грудня 2020 року це від 227 000 до 1 135 000 грн), то настає адміністративна відповідальність. Це логічний крок, адже пороги для настання кримінальної відповідальності теж обґрунтовано підвищуються з метою врахування Рішення КСУ.
4. Водночас лише в частині президентського законопроєкту ідеться про позбавлення волі як санкцію за завідомо недостовірне декларування (понад 4,5 млн грн). 
5. Особливо небезпечними є маленькі розміри штрафів (до 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто до 51 000 грн) за недекларування або за недостовірні відомості від 500 до 3000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, запропоновані робочою групою. 

Тож необхідно:

• забезпечити кримінальну санкцію у вигляді позбавлення волі до 3 (5) років бодай для високопосадовців (осіб, які обіймають відповідальне або особливо відповідальне становище) за неподання декларації або умисну брехню в деклараціях, яка починатиметься від 1,135 млн грн (500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб). 
• суттєво підвищити кримінальні штрафи за завідому брехню в декларації понад 1,135 млн грн  — зробити їх від 51 000 до 102 000 грн (3 – 6 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), а якщо брехня понад 6,81 млн грн (3 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб), або бреше високопосадовець — від 102 000 до 136 000 грн (6 – 8 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
• суттєво підвищити кримінальні штрафи за умисне неподання декларації  — зробити їх від 102 000 до 136 000 грн (6 – 8 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), а якщо декларацію умисно не подав високопосадовець — то і від 136 000 до 170 000 грн (8 – 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
• внести нові кримінальні статті до переліку корупційних кримінальних правопорушень, не робити їх кримінальними проступками.

Детальніше в юридичному аналізі.

Що сталось?

Нещодавно на розгляд Верховної Ради України були внесені 2 законопроєкти щодо поновлення кримінальної відповідальності за недостовірне декларування або умисне неподання декларації:

• 27 листопада 2020 року свій “Проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб’єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування” №4434 зареєстрував Президент України Володимир Зеленський;
• а вже 30 листопада 2020 року свої напрацювання у вигляді “Проекту Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення відповідальності за декларування недостовірної інформації та за неподання суб’єктом декларування декларації” №4441 представили народні депутати, що входили до складу робочої групи з питань законодавчого забезпечення ефективної діяльності у сфері запобігання корупції та вдосконалення законодавчого регулювання окремих аспектів роботи Конституційного Суду, яка була створена розпорядженням заступника голови Верховної Ради (втім, всього налічується 25 нардепів-ініціаторів законопроєкту).

В обох законопроєктах головним комітетом визначений Комітет з питань правоохоронної діяльності, який очолює Денис Монастирський. Він також очолює і відповідну робочу групу. Очікується, що на комітеті два законопроєкти будуть розглянуті 2 грудня.

Нагадаємо, що стаття 366-1 Кримінального Кодексу України “Декларування недостовірної інформації” була визнана Рішенням КСУ №13-р/2020 від 27.10.2020 року такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) і втратила чинність.

Детальніше про це рішення Трансперенсі Інтернешнл Україна розповідала в минулому юридичному аналізі.

Що пропонується? Коментар.

Спільною частиною обох законопроєктів є те, що поновлені кримінальні статті пропонується віднести до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду та підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, що передбачено відповідними змінами до статей 33-1 та 216 Кримінального процесуального кодексу. Такий крок заслуговує на підтримку і є обґрунтованим — ці справи справді мають розслідувати НАБУ і розглядати ВАКС, а не звичайні суди загальної юрисдикції.

Так само загальною рисою проєктів Законів є підвищення верхнього ліміту, за яким спрацьовує саме адміністративна, а не кримінальна відповідальність за подання завідомо недостовірних відомостей у декларації. Відповідні зміни пропонуються до примітки до статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Вона не була визнана неконституційною і наразі передбачає застосування у випадку, якщо такі відомості відрізняються від достовірних на суму від 100 до 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (станом на 1 грудня 2020 року це від 227 000 до 567 500 грн). Обидва законопроєкти встановлюють її застосування у випадку, якщо брехня в декларації буде на суму від 100 до 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (станом на 1 грудня 2020 року це від 227 000 до 1 135 000 грн). Це логічний крок, адже пороги для настання кримінальної відповідальності теж обґрунтовано підвищуються з метою врахування Рішення КСУ.

Однак видається, що можна було розглянути певну диференціацію такої адміністративної відповідальності при підвищенні її верхнього порогу. Наразі стаття передбачає і передбачатиме за цими законопроєктами єдину спільну санкцію — штраф розміром від 17 000 до 42 500 грн. Незалежно, збрехав декларант на 227 000 чи мільйон гривень. Більш гнучким підходом могло би стати запровадження штрафу в 17 000 – 34 000 грн за поточний рівень брехні від 100 до 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, і більш високого штрафу у 34 000 – 51 000 грн за новий рівень брехні від 250 до 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Також у законопроєктах спостерігається однакова позиція щодо конкретизації суб’єкта правопорушення у вигляді суб’єкта декларування за цією адміністративною статтею, а також у нових кримінальних статтях. Хоча він описаний правильно із коректними посиланнями на Закон України “Про запобігання корупції”, слід зауважити, що чинна стаття КУпАП передбачає ще і відповідальність за несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані, обов’язок подання яких до свого скасування Рішенням КСУ покладався на вужче коло декларантів, тому примітку у майбутньому ще можна виписати більш чітко і прив’язати її до нумерації частин статей. 

Додатково у примітці можна уточнити, що вважається об’єктами декларування, які мають вартість. Адже вони вже згадуються в чинній редакції примітки до адміністративної статті. Доцільно буде визначити їх як майно, активи та інші об’єкти, які визначені пунктами 2-10 частини першої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» та підлягають зазначенню у декларації особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, відповідно до статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» (її КСУ не торкнувся).

Розглянемо відмінності законопроєктів у порівняльній таблиці:

Більшість цих правок мають сенс і логічне пояснення, адже стаття 50 Закону України “Про запобігання корупції”, що визначала для цілей цієї статті (обов’язкової повної перевірки декларацій) службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, втратила свою чинність. Тому при вдосконаленні законодавства варто передбачити, що службовими особами, які обіймають відповідальне або особливо відповідальне становище, є особи, які займають посади, зазначені у примітці до статті 56 Закону України «Про запобігання корупції», із відповідним доданням нових актуалізованих посад до загального їхнього переліку, що цей підхід передбачають законопроєкти.

Проте 1 грудня 2020 року на засіданні Комітету Верховної Ради з питань антикорупційної політики був проголосований висновок за результатами антикорупційної експертизи президентського законопроєкта, який виключає з такого переліку посади, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом військовослужбовців. Комітет висловив зауваження щодо такої запропонованої зміни в частині недоцільності такого виключення. Адже воно зачіпатиме і спеціальну перевірку кандидатів на такі посади. Зауважимо, що в законопроєкті від робочої групи такого недоцільного виключення не передбачено.

Як бачимо, жоден варіант, крім частини президентського законопроєкту, не передбачає позбавлення волі як санкцію за завідомо недостовірне декларування або умисне неподання декларації. Вкрай важливо передбачити дієві стримувальні санкції за недекларування. Доданням тільки обмеження волі тут не можна обійтись. Ми наполягаємо на тому, що санкція у вигляді позбавлення волі за неподання або брехню у деклараціях обов’язково має існувати. Крім того, без санкції “позбавлення волі” можуть виникнути проблеми з отриманням/блокуванням міжнародної правової допомоги (відповідей на запити НАБУ закордонних органів правопорядку, реалізації екстрадиції тощо). Варто згадати і ст. 45 Конвенції ООН проти корупції, членом якої є і Україна, що прямо вказує на “передачу осіб, засуджених до тюремного ув’язнення або інших видів позбавлення волі”. 

Особливо небезпечними є маленькі розміри штрафів (до 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто до 51 000 грн) за недекларування або за недостовірні відомості від 500 до 3000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, запропоновані робочою групою. 

Адже відповідно до ч.2 ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов’язане з позбавленням волі. Тому ці кримінальні правопорушення будуть кримінальним проступком. 

А відповідно до п.1 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки — у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі. 

Уявімо змодельовану ситуацію, коли недобросовісний декларант-топчиновник подає брехливу декларацію у січні 2021 року. НАЗК розпочинає її чотиримісячну перевірку першочергово (адже зникає сенс перевіряти щось, окрім декларації за останній рік), з квітня 2021 року (якщо до того часу НАЗК матиме право щось перевіряти). Потім передає результати перевірки до НАБУ у вересні 2021 року (знову ж таки, якщо у НАЗК існуватиме таке повноваження). 

НАБУ розпочинає розслідування, намагається за допомогою, наприклад, обшуків, довести відповідне користування декларантом незадекларованою квартирою або іншим майном третьої особи. Це теж займе деякий час перед тим, як справа потрапить до ВАКС, де розпочнуться підготовчі засідання, засідання по суті, спроби затягнути судовий процес тощо. Особливо коли все це накладається на карантинні обмеження. А потім ще можна подати, наприклад, апеляційну скаргу на вирок, розгляд якої теж займе певний час. У підсумку існуватиме досить велика вірогідність того, що до січня 2023 року не настане день, коли вирок набере законної сили. І недобросовісний декларант-топчиновник буде звільнений від кримінальної відповідальності взагалі. 

Чи розуміли депутати, що формату кримінального проступку у поновлених статтях тут вкрай недостатньо для забезпечення бодай якоїсь кримінальної відповідальності, чи намагались спеціально залишити такі виставкові санкції, щоб відзвітувати про розв’язання проблеми, а насправді замилити всім очі? 

Президентський законопроєкт поки позбавлений такого критичного недоліку. За ним, ці кримінальні правопорушення будуть нетяжким злочином. Відповідно до ч.4 ст. 12 КК України, ним є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Таким же нетяжким злочином була і скасована КСУ стаття 366-1 КК України. Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки — у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років. Водночас існує сенс підвищити позбавлення волі у нових статтях до 3 (5) років, щоб строк давності складав 5 років. Це збільшить кількість декларацій, доступних для перевірки, і зробить інститут е-декларування більш дієвим, особливо пам’ятаючи про небезпеку визнання ВАКС неконституційним теж. 

Також нові кримінальні статті обов’язково треба внести до переліку корупційних кримінальних правопорушень, визначених у примітці до ст. 45 КК України. Адже ч.1 цієї статті передбачає, що особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Це — ще одна шпаринка для уникнення від кримінальної відповідальності, залишена робочою групою декларантам, яка діятиме, якщо нові статті будуть кримінальним проступком без додання їх до переліку корупційних кримінальних правопорушень.

Диспозиція та назви нових статей теж можуть бути вдосконалені для мінімізації ризику повторного визнання їх неконституційними. Приміром, через використання термінології, передбаченої Законом України “Про запобігання корупції” щодо умисного зазначення, а не умисного внесення недостовірних відомостей в декларацію. Також варто додати вказівку на саме “подану” декларацію для повноцінного забезпечення принципу правової визначеності. Умисне неподання декларації можна викласти як умисне ухилення від подання декларації тощо.

Таким чином, обидва законопроєкти щодо поновлення кримінальної статті за недостовірне декларування або умисне неподання декларації є недосконалими. Залишається простір для покращення юридичної редакції запропонованих владою змін. За інших обставин — є ризик, що електронне декларування перетвориться на неефективний і безсенсовий інструмент у боротьбі з корупцією. Оскільки декларування — основа системи запобігання корупції.

Рекомендації:

Щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за недекларування:

• забезпечити кримінальну санкцію у вигляді позбавлення волі до 3 (5) років бодай для високопосадовців (осіб, які обіймають відповідальне або особливо відповідальне становище) за неподання декларації або умисну брехню в деклараціях, яка починатиметься від 1 135 000 грн (500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб). 1 135 000 грн — це досить обґрунтована сума, яка орієнтовно корелюється у законодавстві з нормами щодо конфіскації необґрунтованих активів;
• суттєво підвищити кримінальні штрафи за завідому брехню в декларації понад 1 135 000 грн — зробити їх від 51 000 до 102 000 грн (3 – 6 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), а якщо брехня понад, наприклад, 6 810 000 грн (3 000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб), або бреше високопосадовець — то і від 102 000 до 136 000 грн (6 – 8 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян);
• суттєво підвищити кримінальні штрафи за умисне неподання декларації — зробити їх від 102 000 до 136 000 грн (6 – 8 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), а якщо декларацію умисно не подав високопосадовець — то і від 136 000 до 170 000 грн (8 – 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян);
• внести нові кримінальні статті до переліку корупційних кримінальних правопорушень;
• уточнити диспозиції та назви нових кримінальних статей, узгодити їх з термінологією Закону України “Про запобігання корупції”;
• не робити нові кримінальні статті кримінальними проступками.

Щодо вдосконалення адміністративної відповідальності за недекларування та інших речей:

• не виключати з переліку посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, посади, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом військовослужбовців;
• передбачити адміністративний штраф від 17 000 до 34 000 грн за завідому брехню в декларації від 100 до 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (від 227 000 до 567 500 грн) і більш високий адміністративний штраф від 34 000 до 51 000 грн за завідому брехню в декларації від 250 до 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (від 567 500 до 1 135 000 грн);
• вдосконалити примітку до статті 172-6 КУпАП: 1) врахувати різні суб’єкти для декларування та подання повідомлень про суттєві зміни у майновому стані (у випадку поновлення обов’язку їх подавати), 2) уточнити, що вважається об’єктами декларування, які мають вартість.

Юридичний аналіз підготував юридичний радник ТІ Україна Олександр Калітенко.