Кримінальна відповідальність юридичних осіб за корупцію: що пропонують нардепи

У 2022 році Україна розпочала процес приєднання до Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР). Невідʼємним елементом цього є ратифікація Конвенції про боротьбу з підкупом іноземних посадових осіб. Тому для наближення України до стандартів ОЕСР спеціально створена робоча група напрацювала кілька проєктів законів. 

25 липня 2024 року народні депутати Сергій Іонушас, Олександр Корнієнко, Олександр Куницький та інші зареєстрували проєкт закону №11443, який змінює підхід до відповідальності юридичних осіб за корупцію. І в цей ж день нардепи зареєстрували законопроєкт №11445 про відповідні зміни до законодавства про публічні закупівлі. 

Комітет з питань правоохоронної діяльності погодив законопроєкт №11443, і вже 9 жовтня народні депутати вперше розглядали його в сесійній залі. Але там прийняття його за основу підтримали лише 214 народних депутатів, тож законопроєкт повернули на доопрацювання.

TI Ukraine вважає ці ініціативи важливими, однак все ж обидва нормативні акти потрібно вдосконалити. Наявний же варіант проєкту закону переважно ускладнить вже чинні процедури та внесе невизначеність у застосування запропонованих норм.

Ключові висновки:

• запропонований законопроєктом механізм отримання розʼяснень за запитами від органів правопорядку та прокуратури вже існує, але не може підмінити якісне планування перед передачею активів до АРМА;
• в проєкті закону відсутня диференціація заходів з планування перед передачею активів залежно від виду майна. Наприклад, для управління грошима такі заходи для планування проводити не потрібно;
• запропоноване АРМА створення нових електронних захищених систем обміну інформацією — це витратний та тривалий процес, тому з реалізацією поставлених в законі цілей можуть бути проблеми.

Що ми пропонуємо:

• розширити підстави для автономного притягнення юридичних осіб до кримінальної відповідальності. Додати до них діяння, передбачені також і статтями про заволодіння чужим майном службовою особою та службові зловживання (статті 191 та 364 КК України) та щодо національних посадових осіб; 
• надати можливість застосовувати запроваджувані заходи і до правонаступників юридичних осіб; 
• усунути колізії та термінологічні неузгодженості в проєктах законів та  внести зміни в інші нормативні акти, які є необхідними для реалізації передбачених проєктом закону положень;
• чітко визначитись, якому колу осіб законодавець планує заборонити участь у закупівлях, та коректно описати це коло в частині змін до законодавства про публічні закупівлі. Ця рекомендація стосується і змін до Закону «Про оборонні закупівлі».

У нашому аналізі сконцентруємось на основних питаннях, які, на наш погляд, негативно впливатимуть на ефективність застосування пропонованих змін у системі кримінальної юстиції та публічних закупівлях.

Як така відповідальність врегульована зараз?

Наразі КК України містить спеціальний розділ, що стосується заходів кримінально-правового характеру, які можуть застосовуватися до юридичних осіб.

Суд може накласти на юридичну особу штраф, конфіскувати її майно або ж ліквідувати цю юрособу за таких підстав:

• коли посадовець юридичної особи вчинив від її імені та в інтересах будь-яке з кримінальних правопорушень, наведених у ст. 96-3 КК України. Наприклад, диверсію, зґвалтування малолітньої особи, легалізацію доходів, надання неправомірної вигоди;
• якщо посадовець юрособи вчинив від її імені будь-яке з кримінальних правопорушень, передбачених статтями про колабораційну діяльність чи тероризм;
• коли юридична особа не забезпечила виконання покладених на її посадовця обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення будь-якого із кримінальних правопорушень, передбачених у статтях про легалізацію доходів, корупцію у приватній сфері чи активний підкуп.

При цьому застосувати такі заходи суд може лише одночасно з вироком про притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності.

За чинною редакцією Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відмовляє учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника. Або замовник має відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо, зокрема, відомості про юридичну особу-учасника внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (реєстр корупціонерів).

Що пропонують нардепи?

Зміни до КК та КПК України

У проєкті закону №11443 нардепи пропонують внести зміни до цілої низки нормативних актів. Але основними є зміни до Кримінального кодексу України (КК України) та Кримінального процесуального кодексу України (КПК України), на яких ми й зупинимось детальніше.

Передусім, пропоновані зміни стосуються іноземних посадових осіб. Тобто, якщо якась національна компанія захоче підкупити нардепа за лобіювання своїх інтересів у профільному комітеті парламенту, власники бізнесу можуть бути спокійні. А ось якщо адресатом підкупу буде депутат німецького законодавчого органу, то це вже може мати наслідки.

Нардепи пропонують в КК України визначити підстави, за яких вводитиметься автономна кримінальна відповідальність юридичних осіб, тобто такі заходи щодо юрособи можна буде застосувати без одночасного притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності (описи цих підстав наводимо дослівно із законопроєкту):

• вчинення її уповноваженою особою, засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником, членом наглядової ради від імені та/або в інтересах юридичної особи суспільно небезпечного діяння, передбаченого статтями 209 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу; 
• незабезпечення виконання покладених на юридичну особу та/або її уповноважену особу законом чи установчими документами юридичної особи обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу; 
• відсутність з боку уповноваженої особи законом або установчими документами юридичної особи нагляду та/або контролю за діями осіб, які діють від імені юридичної особи або за дорученням її уповноважених осіб, є членами її колегіальних органів або найманими працівниками, що призвело до вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу; 
• вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого статтями 209, 369, 369-2 стосовно службових осіб, передбачених частиною четвертою статті 18 цього Кодексу, в інтересах юридичної особи з відома її уповноважених осіб, засновника (учасника), кінцевого бенефіціарного власника, члена наглядової ради.

У таких випадках на юридичних осіб можуть накладатися штрафи у збільшеному розмірі, додаткові (нефінансові) заходи кримінально-правового характеру, а також застосувати спеціальну конфіскацію.

При цьому додатковими (нефінансовими) заходами кримінально-правового характеру стають тимчасові обмеження діяльності юридичної особи (наприклад, вона не зможе брати участь у публічних закупівлях, користуватись ліцензією, брати участь у приватизації державного та комунального майна) або тимчасове обмеження в отриманні прав та переваг (юрособа не зможе одержувати будь-які пільги та активи від держави та громади, набувати статусу резидента Дія Сіті).

Загалом автономну кримінальну відповідальність юридичних осіб проєкт закону пропонує у доволі обмежених випадках:

• коли здійснення такого кримінального провадження стосовно юридичної особи окремо не може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду; 
• за наявності обвинувального вироку суду або ухвали про задоволення клопотання про закриття кримінального провадження, або ухвали про задоволення клопотання про застосування заходів медичного або виховного характеру стосовно уповноваженої особи, яка діяла від імені або в інтересах юридичної особи. Ідеться про ті рішення суду, що набрали законної сили; 
• при смерті підозрюваного, обвинуваченого або уповноваженої особи, яка діяла від імені або в інтересах юридичної особи, стосовно якої органи досудового розслідування зібрали достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомили про таку підозру у зв’язку зі смертю цієї особи; 
• при неможливості проводити досудове розслідування або судовий розгляд через наявність інших перешкод, визначених положеннями КК України, (зокрема ухилення від досудового розслідування чи суду, тяжка хвороба підозрюваного чи обвинуваченого, уповноваженої особи, яка діяла від імені або в інтересах юридичної особи тощо), коли здійснення такого кримінального провадження окремо стосовно юридичної особи не може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Змінами до КПК України нардепи пропонують запровадити додатковий захід забезпечення кримінального провадження, який полягатиме в обмеженні повноважень вносити зміни до статуту та вчиняти істотні операції з капіталом юридичної особи.

Для подальшого застосування таких тимчасових обмежень необхідно буде також внести відповідні зміни до низки законодавчих актів України. Наприклад, у Кодекс про надра, закон про публічні закупівлі та інші.

Зміни до законодавства про публічні закупівлі

У проєкті закону № 11445  нардепи пропонують уточнити наявну підставу відмови в участі у процедурі закупівлі – внесення юридичної особи до реєстру корупціонерів. Ідеться про те, що заборона на участь у закупівлях буде діяти, зокрема, для юридичної особи, до якої застосовано один із заходів кримінально-правового характеру  — як то пропонується в тій частині законопроєкту №11443, що стосується змін до КК України. 

Схожими нормами нардепи планують доповнити і законодавство про оборонні закупівлі. Так, для відхилення цінової пропозиції за Законом України «Про оборонні закупівлі» законопроєкт №11443 додає дві альтернативні підстави для заборони участі в таких закупівельних процедурах: 

• якщо відомості про юридичну особу-учасника відбору внесені до реєстру корупціонерів;
• або якщо до такої юридичної особи застосовано один із заходів кримінально-правового характеру за пропонованими змінами до КК України. 

Також застосування заходів кримінально-правового характеру передбачають як підставу для відмови в участі в оборонній закупівлі, але лише тоді, коли юрособу внесли до реєстру корупціонерів.

Що слід вдосконалити в обох законопроєктах?

Враховуючи значний та багатоплановий обсяг змін, сфокусуємось на ключових оновленнях КК України та КПК України, які точно потребують вдосконалення до розгляду парламентом. 

Щодо змін до КК України

1. Окремі підстави притягнення юридичної особи до відповідальності можуть виявитися неефективними на практиці 

Якщо певне законодавче положення є надміру складним чи незрозумілим, можуть виникнути проблеми, з його тлумаченням з боку правоохоронних органів, які повинні правильно інтерпретувати кримінальний закон для себе. Також його неправильно можуть зрозуміти посадовці юридичної особи.

На нашу думку, можуть виникнути труднощі з доведенням причинно-наслідкового зв’язку між «відсутністю нагляду або контролю за діями осіб, які діють від імені юридичної особи або від імені її уповноважених осіб, членів її колегіальних органів чи працівників, з боку особи, уповноваженої законом або установчими документами юридичної особи», інакше кажучи, комплаєнс-контролем, та підкупом від імені та в інтересах юрособи.

Крім цього, проєкт пропонує застосовувати до юридичних осіб захід кримінально-правового характеру, пов’язаний зі сферою діяльності, в межах якої юридична особа підкуповує посадовців. Однак в такому випадку юридична особа може перепрофілюватися і продовжувати злочинну діяльність, але вже в іншій сфері.

2. Проєкт закону не охоплює ситуації з підкупом юридичними особами українських посадовців, а також не поширює застосування заходів до тих ситуацій, коли юридична особа притягається до відповідальності одночасно з фізичною 

Автори проєкту досить вузько підходять до внесення змін до КК України. Вони це пояснюють тим, що вказані оновлення здійснюються на виконання рекомендацій щодо участі України в Робочій групі Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) з питань боротьби з хабарництвом у міжнародних комерційних операціях. З іншого боку, законотворці упускають можливість реально вдосконалити ситуацію з протидією вчиненню корупційних кримінальних правопорушень від імені юридичних осіб. 

Ми ж вважаємо, що неповнота правового регулювання допущена, зокрема, в тому, що зміни вносяться лише стосовно вчинення діянь, передбачених статтями про легалізацію доходів, надання неправомірної вигоди та зловживання впливом щодо іноземних посадових осіб. 

Однак основний масив неправомірних пільг та переваг від корупції, які отримують юридичні особи, стосується статей про службові зловживання та привласнення майна (статті 364 та 191 КК України), і не щодо іноземних посадових осіб. Виключити це обмеження пропонує автор в альтернативному проєкті закону. 

Крім цього, нові заходи кримінально-правового характеру (йдеться про тимчасові обмеження діяльності юридичної особи та отримання прав та переваг) не можуть застосовуватися у звичайному порядку, тобто тоді, коли юридична особа притягається до відповідальності разом з фізичною (такі норми існують в КК України станом на зараз).  

Водночас у законопроєкті не встановлені причини незастосування таких заходів до випадків, коли йдеться про заходи кримінально-правового характеру щодо юридичної особи разом з притягненням фізичної особи до кримінальної відповідальності.

Пропоновані правила не гарантують, і що юридичні особи не зможуть уникнути відповідальності або санкцій шляхом реструктуризації, злиття, поглинання. 

Один із прикладів: Німеччина отримала високу оцінку від ОЕСР за перегляд свого законодавства з цього питання. Зокрема за широку сферу застосування закону, який передбачає відповідальність правонаступника за правопорушення, вчинені до початку операції. 

У пропонованих змінах для убезпечення від перетворення юридичних осіб нардепи пропонують додатковий захід забезпечення кримінального провадження – обмеження. Але що робити, якщо юридична особа буде перетворена до початку кримінального провадження? Відтак потрібно вдосконалити пропоноване положення, доповнивши його тим, що такі заходи можна застосовувати і до правонаступників юридичних осіб.

3. Запропоновані зміни створюють нові колізії в законодавстві

Автори проєкту пропонують визначити окремі підстави для застосування спеціальної конфіскації до юридичних осіб у таких випадках, коли до них застосовуються заходи кримінально-правового характеру. Ми вважаємо таку пропозицію недоречною, адже вона вступає в колізію із загальним порядком застосування спеціальної конфіскації і необґрунтовано звужує підстави такої конфіскації, якщо стосується юридичної особи. 

Крім цього, у пропонованому абз. 2 ч. 2 ст. 96-6 КК України вказано, що у випадках, передбачених частиною другою статті 96-3 цього Кодексу, до юридичної особи можуть застосовуватись додаткові (нефінансові) заходи кримінально-правового характеру. З цього незрозуміло, чи лише такі, тобто нефінансові, заходи можуть застосовуватися до «спеціального порядку», чи ще й інші, визначені чинною ст. 96-6 КК України.

Під приводом внесення змін до КК України автори проєкту виключають вчинення від імені юридичної особи легалізації майна з-поміж підстав для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру. Це може стати проблемою, адже легалізація майна — досить поширений склад кримінального правопорушення в економічному сегменті злочинності.

Щодо змін до КПК України

1. Пропоноване правове регулювання не є комплексним

Автори проєкту пропонують наділити слідчого, прокурора та суд повноваженнями залучати безоплатного захисника у випадках, визначених у запропонованих змінах. Однак відповідних змін до закону про безоплатну правову допомогу вони не пропонують.

Також не вносяться зміни до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду». 

Враховуючи, що автори проєкту пропонують встановити певну форму кримінальної відповідальності для юридичних осіб, то належить запровадити і заходи компенсації у разі, коли юридична особа буде притягатися до кримінальної відповідальності незаконно.

2. Застосування доповнених до КПК України положень може утруднитися на практиці через брак визначеності

Автори проєкту пропонують однією з підстав для здійснення кримінального провадження у спеціальному порядку щодо юридичної особи визначити «наявність обвинувального вироку суду, або ухвали про задоволення клопотання про закриття кримінального провадження, або ухвали про задоволення клопотання про застосування заходів медичного або виховного характеру, що набрали законної сили». Однак із тексту цього положення незрозуміло, щодо кого саме ці судові рішення повинні постановлятися.

Іншою підставою для спеціального провадження є «неможливість проводити досудове розслідування та/або судовий розгляд через наявність інших перешкод, визначених положеннями цього Кодексу (зокрема ухилення від досудового розслідування чи суду, тяжка хвороба підозрюваного чи обвинуваченого тощо) коли здійснення такого кримінального провадження окремо щодо юридичної особи не може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду». Однак в тексті КПК України немає окремої статті, яка б визначала перешкоди для проведення досудового розслідування, а їх перелік у цьому положенні в законопроєкті наводиться невичерпно, що може спричинити зловживання.

Також з положень пропонованої ч. 2 ст. 483-1 КПК України незрозуміло, в яких випадках підставою спеціального порядку кримінального провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичної особи стає постанова прокурора, а в яких – ухвала суду.

Взагалі у запропонованому до аналізу проєкті допущена надзвичайно велика кількість термінологічних неузгоджень, використана не зовсім обґрунтована лексика, а також наявні описки. 

Щодо змін до законодавства про закупівлі

Описуючи оновлену підставу для відмови в участі в закупівлі, автори законопроєкту №11445 припуститися помилки. Адже у другій частині пропонованої ст. 96-10-1, на яку вони посилаються, йдеться про заборону юридичній особі одержувати пільги або активи від держави або громади. А ось про заборону участі в публічних закупівлях йдеться у пункті 1 першої частини вищезгаданої статті. 

Сумнівною виглядає і необхідність уточнення в Законі «Про публічні закупівлі» підстави для відмови в участі через внесення юридичної особи-учасника до реєстру корупціонерів. Відповідно до Положення про реєстр корупціонерів, до цього списку вносять інформацію про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв’язку з вчиненням корупційного правопорушення. За таких умов немає потреби уточнювати підставу для відмови в участі в закупівлях, — адже сам факт внесення компанії до реєстру корупціонерів вже виключає можливість її участі в закупівлях.

Через те, що в проєкті закону при забороні участі юрособи в закупівлях автори  посилаються лише на один захід кримінально-правового характеру щодо одержання пільг або активів від держави, виникає запитання, чи мають стати перешкодою для участі в закупівлях інші додаткові (нефінансові) заходи. 

Якщо так, то посилатися на один окремий вид заходів немає сенсу. А якщо депутати не планують забороняти участь у закупівлях всім юрособам, до яких застосовані будь-які заходи кримінально-правового характеру, – це не узгоджується з забороною на участь усім компаніям, внесеним в реєстр корупціонерів. 

І тоді, щоб розділити юридичних осіб за видом заходів, які до них застосовані, і одним заборонити брати участь у закупівлях, а іншим – дозволити, потрібно внести до законодавства про закупівлі інші зміни. Наприклад, передбачити, що застосування частини заходів не призведе до внесення компанії до реєстру корупціонерів. 

Заходи кримінально-правового характеру можуть бути не пов’язані з забороною брати участь у закупівлях. Але якщо всіх юросіб, до яких їх застосували, будуть вносити в реєстр корупціонерів, то вони не зможуть брати в них участь. Адже закон забороняє це всім, хто є в цьому списку. Водночас привʼязка до цього реєстру створює лазівку для тих юросіб,  до кого заходи кримінально-правового характеру застосовували  не за «корупційними» статтями КК. Наприклад, якщо заходи кримінально-правового характеру застосують у зв’язку з відмиванням коштів, то відомості про таку юрособу не внесуть до реєстру корупціонерів. А отже, формально підстава відмовити в участі в закупівлі цієї юрособи не стосуватиметься.

Тож при доопрацюванні законопроєкту потрібно чітко визначитись, якому колу осіб законодавець планує заборонити участь у закупівлях, та коректно описати це коло. Ця рекомендація стосується й бажаного нардепами оновлення Закону «Про оборонні закупівлі». 

Висновки та рекомендації

Подані для розгляду проєкти законів важливі та актуальні в контексті зусиль України у сфері протидії корупції. Тому TI Ukraine концептуально підтримує їх прийняття. Однак як змістовно, так і термінологічно їх необхідно вдосконалити, щоб ці нормативні акти справляли реальний вплив на суспільні відносини.

Враховуючи це, TI Ukraine надає такі рекомендації.

Щодо проєкту закону № 11443:

1. Конкретизувати підстави для автономного застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб. Наприклад, чіткіше прописати, що застосовуватимуться такі заходи через відсутність комплаєнс-контролю;  
2. Розширити підстави для автономного застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб вчиненням діянь, передбачених також і статтями про заволодіння чужим майном службовою особою та службові зловживання (статті 191 та 364 КК України) та щодо національних посадових осіб;   
3. Надати можливість застосовувати запроваджувані заходи і до правонаступників юридичних осіб. А також усунути колізії та термінологічні неузгодженості в проєктах законів та  внести зміни в інші нормативні акти, які є необхідними для реалізації передбачених проєктом закону положень.

Щодо проєктів законів в частині публічних та оборонних закупівель:

1. Чітко визначитись, якому колу осіб законодавець планує заборонити участь у закупівлях, та коректно описати це коло в частині змін до законодавства про публічні закупівлі. Ця рекомендація стосується і змін до Закону «Про оборонні закупівлі».

Ми переконані, що попри безперечну важливість внесення змін щодо відповідальності юридичних осіб, така пропозиція народних депутатів багато в чому ускладнить вже наявні процедури та внесе невизначеність у застосування таких норм. І, відповідно, не працюватиме в українських реаліях.