28 вересня Кабмін постановою №1181 ухвалив чергові зміни до Особливостей здійснення закупівель, затверджених постановою №1178. Цього разу більшість змін стосуються вимог локалізації, а також не обійшлося без нових винятків з конкурентних процедур.
Потреба оновити вимоги локалізації виникла насамперед тому, що великий блок цих вимог міститься у Прикінцевих та перехідних положеннях нового Закону України №4888-IX «Про публічні закупівлі». Тож уряд деталізував їх в Особливостях та узгодив із Законом, щоб зробити більш зрозумілими і реальними для виконання. Водночас під час розробки змін уряд був певною мірою обмежений тим, що написано в новому Законі. У цьому матеріалі розглядаємо, що змінили щодо локалізації, на яких стадіях закупівлі це треба врахувати і якими винятками можна буде скористатися.
Короткі висновки:
- Cинхронізував вимоги локалізації виробництва деяких товарів вартістю від 1 мільйона гривень між Особливостями здійснення закупівель та Законом №4888-IX. В цілому якість деталізації виглядає вищою, ніж якість норм про локалізацію в Законі №4888-ІХ. Втім, деякі положення суперечать Порядку №822 в частині закупівель в електронному каталозі, а багато з них потребують технічної реалізації в Prozorro.
- Розширив перелік підстав для прямих договорів.
- Розширив підстави переговорної процедури. Більшість нових винятків виглядають виправданими, крім винятку для будівництва укриттів: таку потребу вже можливо запланувати і передбачити. В подальшому варто розглянути можливість створення способів закупівель, у яких вільна конкуренція могла б поєднуватись з приховуванням технічних специфікацій від загалу.
Оновлені вимоги локалізації в умовах закупівель
Загалом зміни покладають на замовника обов’язок включати в умови закупівлі вимоги локалізації, відображати їх виконання під час звітування, а на учасника і в подальшому виконавця договору — надавати відповідні документи про неї.
Вимоги стосуються тих закупівель, у складі предмета яких є товари, що підпадають під вимоги локалізації, вартістю від 1 мільйона гривень. Оскільки під час оголошення закупівлі точна вартість товару ще не відома, виходить, що слід спиратися на очікувану вартість. Важливо пам’ятати, що йдеться про закупівлі не лише суто товарів, але й послуг і робіт, у складі яких замовник придбає товар.
Оновлення стосуються відкритих торгів, закупівель у Prozorro Market, переговорних процедур і прямих договорів. Якщо узагальнити, то в тендерній документації, запиті пропозицій постачальників (ЗПП) та повідомленні про намір укласти договір у переговорній процедурі тепер потрібно зазначати, що здійснюється закупівля саме локалізованого товару, та додавати вимоги:
1. До ступеня локалізації виробництва за Законом (у 2026 році — 30%);
2. До учасника (на стадії подання пропозиції) та постачальника товару/надавача послуг/виконавця робіт (на стадії виконання договору) — надати посилання на відповідний товар, включений до переліку локалізованих, або документ, що підтверджує походження товару з «відповідної країни». В останньому випадку йдеться про держави-учасниці міжнародних договорів (п. 3 Особливостей), товари з яких не підпадають під вимоги локалізації.
Таку ж інформацію й документи має містити звіт про виконання договору про закупівлю. Також ця вимога поширюється на постачальника товару/виконавця робіт/надавача послуг під час подання своєї пропозиції для укладення прямого договору, і таке ж посилання або документ мають бути у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Посилання на товар, як уточнив уряд — це спосіб оприлюднення в Prozorro та/або надання учасником/постачальником інформації про ступінь локалізації його виробництва (у тому числі товарів, що закуповуються у складі робіт або послуг) та документів, що підтверджують такий ступінь.
Документом, що підтверджує країну походження товару, може бути: сертифікат про країну походження товару, засвідчена декларація про його походження, декларація про походження товару або сертифікат про регіональне найменування товару. Зміни акцентують, що походження має бути підтверджено документами, тобто самого факту походження недостатньо.
3. До учасника/постачальника/виконавця, який не є виробником товару — надавати замовнику документи, що підтверджують ступінь локалізації виробництва. Зокрема до таких документів потрібно включати інформацію про всіх суб’єктів господарювання, залучених до ланцюга постачання між виробником товару та учасником. Якщо суб’єкти господарювання, залучені до ланцюга, зміняться, то постачальник до моменту постачання повинен повідомити про це замовника та надати оновлену інформацію і документи про них.
Окремо в Особливостях врегулювали, що входить до інформації про суб’єктів господарювання, залучених до ланцюга постачання: найменування, зокрема і скорочене (за наявності) або ПІБ суб’єкта господарювання, ідентифікаційний код в ЄДРПОУ або РНОКПП (або номер паспорта, якщо немає РНОКПП), документи, що підтверджують його участь у постачанні відповідного товару (договір, акти приймання передачі, видаткові накладні, сертифікати тощо).
Інформацію, що здійснюється закупівля саме локалізованого товару, потрібно також додавати до оголошення про проведення відкритих торгів.
Як бачимо, вимогу надати посилання на локалізований товар або документ про походження встановили як для учасника, так і для виконавця договору. Вимога підтвердити, хто входить до ланцюга постачання, спершу виглядає альтернативно («до учасника/постачальника/виконавця»), але судячи з підстав відхилення тендерних пропозицій, тлумачити її потрібно як вимогу і до учасника, і до виконавця договору про закупівлю. Адже якщо учасник цю інформацію не надасть, це є підставою відхилити його тендерну пропозицію.
Відхилення пропозицій, відміна відкритих торгів і ЗПП
Наразі в переліку підстав, за якими відхиляють тендерні пропозиції, немає прямої згадки про порушення вимог локалізації. Логічним у таких випадках виглядає відхилення через те, що тендерна пропозиція «не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону». Але для цього треба, щоб у тендерній документації замовник дійсно зазначив такі вимоги. Обов’язок їх зазначати зараз запровадили. Втім, законодавець вочевидь вирішив перестрахуватися і додати порушення вимог локалізації в якості окремих, самостійних підстав відхилити тендерну пропозицію. Крім того, нові підстави з’являються і для відхилення пропозицій, поданих на ЗПП. Тож перелік підстав для відхилення поповнили низкою нових:
- учасник зазначив у тендерній пропозиції ступінь локалізації, що не відповідає Закону (або у випадку з ЗПП — ступінь локалізації товару, запропонованого постачальником, не відповідає Закону);
- учасник не надав посилання на відповідний товар, включений до переліку локалізованих, або документ, що підтверджує походження товару з відповідної країни;
- учасник, який не є виробником товару, не надав інформацію про всіх суб’єктів господарювання, що будуть залучені до ланцюга постачання між виробником товару та учасником;
- у пропозиції відсутня інформація про товар, включений до переліку локалізованих, або документ, що підтверджує походження товару з відповідної країни;
- у пропозиції є інформація про локалізований товар, але його включили до переліку локалізованих на підставі заяви не виробника, зазначеного в пропозиції, а іншого суб’єкта господарювання.
Новою підставою для відміни відкритих торгів з особливостями та ЗПП стає випадок, коли Держаудитслужба встановила, що замовник у тендерній документації/ЗПП не визначив вимоги до ступеня локалізації товару, який підпадає за Законом під ці вимоги. Для відкритих торгів це передбачено лише до укладення договору.
Загалом такий підхід виглядає надто радикальним, оскільки Держаудитслужба може виявити це порушення ще на стадії подання тендерних пропозицій. І тоді більш доцільно зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації, а не скасовувати закупівлю. Втім, вимога Закону №4888 прописана саме так, тож Особливості не відступали від неї. Моніторинг закупівель Держаудитслужбою, як уточнив уряд, має проводитись з урахуванням вимог локалізації. На наш погляд, це уточнення не несе доданої вартості, оскільки він і так проводиться як аналіз на відповідність усім вимогам законодавства сфери закупівель.
Кілька слів про локалізацію в Prozorro Market
Prozorro Market наразі функціонує як альтернатива відкритим торгам для надпорогових закупівель товарів. Тому очікувано, що додаткові вимоги локалізації прописали і до запиту пропозицій постачальників (ЗПП). Втім, на відміну від відкритих торгів, пропозиція на ЗПП не передбачає подання пакету документів.
Концепція електронного каталогу виходить з того, що кваліфікація учасника вже підтверджена, товар вже зареєстрований у каталозі, а від постачальника не вимагають додаткових документів під час участі у відборі. Так, відповідно до пункту 57 Порядку №822, ЗПП не повинен містити вимоги до постачальника, переможця відбору, інших документів, які не передбачені цим Порядком. Тобто вимагаючи від постачальника документи про локалізацію, замовники автоматично будуть порушувати це обмеження. До того ж, Закон та Особливості не визначають прямо, в якій формі потрібно надавати таку інформацію/документи — через систему Prozorro або ні (крім посилання на товар, яке точно оприлюднюватимуть у Prozorro). Такий підхід дещо вибивається з вже існуючих підходів до ЗПП і потребує, як мінімум, розуміння, як це буде працювати на практиці, зокрема технічної реалізації із забезпеченням належної прозорості.
По суті, в Особливостях запровадили додаткові вимоги до змісту ЗПП, пропозицій постачальників та підстав для їх відхилення, одночасно з тими, що вже існують у Порядку №822. Враховуючи, що вимоги локалізації не є індивідуальними для кожного замовника, альтернативним варіантом могло би бути не покладати обов’язок перевіряти дотримання цих вимог на замовників у межах кожного ЗПП, а включити цей чекап у процес додавання товарів до Prozorro Market адміністратором.
Локалізація на стадії укладення і виконання договору
Щоб простежити за дотриманням вимог локалізації на різних стадіях закупівлі, розробники додали вимоги, зокрема, для стадії виконання договору про закупівлю та звітування про нього.
На стадії виконання договору про закупівлю його виконавець має надавати інформацію та документи, що підтверджують відповідність фактично поставленого або використаного товару тій інформації про товар, яку учасник надавав на етапі подання пропозиції/тендерної пропозиції, та те, що він дотримався стосовно такого товару вимог щодо ступеня локалізації виробництва.
З цього випливає, хоча прямо зазначено таку вимогу лише частково щодо проєкту договору в ЗПП, що у проєкті договору про закупівлю і у договорі, який укладають напряму, потрібно включати до обов’язків виконавця зазначені вище вимоги та строки їх виконання — так само, як і вимогу до виконавця договору надати посилання на відповідний товар, включений до переліку локалізованих, або документ, що підтверджує походження товару з «відповідної країни», а також вимогу надати документи про ступінь локалізації, зокрема інформацію про всіх суб’єктів господарювання, залучених до ланцюга постачання між виробником товару та учасником.
При цьому випадок, коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог локалізації тепер є однією з підстав нікчемності такого договору.
Якщо закупівля підпадає під вимоги локалізації, то звітувати про виконання треба буде навіть щодо прямих договорів, укладених за п. 9, 9-2, 9-3 Особливостей.
Винятки з конкурентних процедур
Крім глибокої деталізації вимог локалізації, вересневі зміни до Особливостей принесли із собою низку нових винятків з конкурентних процедур — це і нові підстави прямих договорів, і нові підстави переговорної процедури.
До підстав прямих договорів у сфері постачання природного газу, енергетики і залізниці, спорту додали:
- Закупівлю замовниками природного газу у суб’єкта, на якого Кабмін поклав спеціальні обов’язки для забезпечення загальносуспільних інтересів на цьому ринку, а також закупівлю природного газу ним самим для виконання цих спеціальних обов’язків. Замовники повинні мати статус споживачів відповідно до статті 12-1 Закону України «Про ринок природного газу», щоб скористатись винятком.
Цей виняток видається логічним, оскільки під час придбання природного газу в такого постачальника немає можливості конкурентних змагань, і важливо укласти договір з ним без бюрократичних перешкод, від цього залежить своєчасне забезпечення природним газом. Підставу сформовано диспозитивно, тобто у замовників є право нею скористатися.
- Закупівлю АТ «Укрзалізниця» до 24 березня 2027 р. залізничного тягового рухомого складу, зокрема такого, що був у використанні, а також послуг з оренди такого рухомого складу, послуг, пов’язаних із його придбанням, технічним обслуговуванням, транспортуванням, доставкою та митним оформленням.
Щодо другого винятку слід зауважити, що прописано не просто право, а саме імперативну відмову від процедур (як обов’язок укласти прямий договір). Це унеможливлює провести процедуру навіть тоді, коли це об’єктивно можливо було би зробити. Вочевидь виняток зумовлений атаками рф на рухомий склад і наміри підприємства придбати його за кордоном. Водночас не відмежовано закупівлі в іноземних постачальників від вітчизняних.
- До тимчасових прямих надпорогових договорів (до кінця 2026 року) додали закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для відновлення, реконструкції, капітального ремонту об’єктів юридичних осіб електроенергетичного комплексу, зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії російської федерації, з метою забезпечення надійного та безперебійного функціонування об’єднаної енергетичної системи.
Присутній запобіжник зловживанням — замовник до укладення договору має підтвердити факт пошкодження або руйнування об’єкта, необхідність здійснення закупівлі та її обсяги документами, складеними за результатами огляду та/або обстеження об’єкта.
Зміни до таких договорів оприлюднять лише після завершення воєнного стану, крім випадків, коли договори підпадають під правила оприлюднення матеріальних ресурсів у сфері будівництва.
Слід зауважити, що дослівно термін «юридична особа електроенергетичного комплексу» у чинному законодавстві України не визначено. Тому визначаючи коло власників об’єктів, розробникам було би варто спиратись на існуючу термінологію, зокрема з Закону України «Про ринок електричної енергії». Так само не зайвим було би конкретизувати функції об’єктів, щоб це не були будь-які об’єкти. Але обмеження щодо мети та документального підтвердження мають стати запобіжниками зловживанням цією невизначеністю.
- Закупівлі послуг, необхідних для проведення спортивних заходів, участі національних збірних спортивних команд України в міжнародних заходах та змаганнях. Ці закупівлі також будуть здійснюватися безальтернативно прямими договорами. При цьому очікувана вартість предмета закупівлі в межах одного заходу не може перевищувати суму, еквівалентну 30 тисячам євро без ПДВ. В Особливостях також врегулювали правила звітування про такі закупівлі, вимоги щодо оприлюднення договору та додатків до нього, обґрунтування підстави та його погодження, вимоги до оприлюднення інформації про КБВ.
Загалом виняток видається виправданим, оскільки проведення тендерів для придбання послуг, особливо за кордоном, для проведення спортивних заходів є значно ускладненим і подекуди неможливим. Але це питання є частиною більш широкого — адже потреба у прямих закупівлях для спортивних заходів за кордоном залишатиметься завжди, а гармонізація законодавства з європейськими директивами не передбачає такого винятку.
Крім прямих договорів, додають нові підстави для переговорної процедури (ПП), а саме:
- Закупівлі суб’єктами ринку природного газу компресорних, газопоршневих та/або газотурбінних газоперекачувальних установок, а також послуг, необхідних для проведення їх оцінки. Застосувати цю норму можна лише, якщо закупівля потрібна для відновлення сталої роботи пошкоджених/зруйнованих об’єктів, порушених технологічних процесів внаслідок збройної агресії російської федерації.
Запобіжником зловживанням у закупівлях установок, що були у користуванні, має слугувати те, що ціна не має перевищувати визначену у висновку експерта (експертному дослідженні) або звіті про оцінку майна.
- Закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для захисту об’єктів критичної інфраструктури, а також для будівництва, створення та облаштування об’єктів фонду захисних споруд цивільного захисту. Застосування ПП допустиме за умови, що ціна договору про закупівлю не перевищує 10 млн гривень, строк його виконання не перевищує 90 днів з дати укладення такого договору.
На нашу думку, якщо для захисту критичної інфраструктури проведення ПП ще може бути якось виправдано, то у випадку з укриттями — підстава не виглядає обгрунтованою. На п’ятому році повномасштабної війни ніхто вже не будує укриття на вчора, це можна спланувати, а якщо навіть виникає термінова потреба — для цього існує окрема підстава ПП — нагальна потреба.
Якщо причина додавання нових підстав полягає у секретності чутливої інформації, то проведення ПП не вирішує цієї проблеми, адже за результатами ПП все одно потрібно оприлюднювати договір і додатки для нього. І для новододаних підстав не передбачено послаблень у цьому питанні. Загалом виведення закупівель з конкурентної площини не може й надалі бути способом провести закупівлю терміново або уникнути витоку інформації: на п’ятому році повномасштабної війни варто замислитись над врегулюванням конкурентних процедур з приховуванням чутливої інформації, із наданням такої інформації суто учасникам процедури на рівних умовах.
- Закупівлі товарів, робіт і послуг за рахунок коштів резервного фонду державного бюджету для забезпечення створення та функціонування відновлювального резерву засобу інформатизації I або II категорії впливу порушення його функціонування, визначеної відповідно до законодавства у сфері цифрового розвитку та цифровізації, з метою забезпечення безперервності функціонування засобу інформатизації та виконання вимог щодо його резервування і відновлення.
Простішими словами, йдеться про закупівлі, необхідні для збереження наших державних реєстрів у хмарних сервісах і резервних місцях зберігання інформації.
Також щодо закупівель, необхідних для критичної інфраструктури, уточнили, що вони охоплюють зокрема перевезення, переміщення та зберігання обладнання, необхідного для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії рф об’єктів.
Крім того, уряд уточнив, що під час переговорів не потрібно вимагати підтверджень від учасника про надання винагороди та пов’язаність осіб.
Зміни в договорах за показниками міжнародних цінових агентств
Невеличкої зміни зазнала підстава для зміни істотних умов договору, пов’язана з показниками міжнародних цінових агентств. Так, замість показників Platts та ARGUS зявляється можливість змінювати істотні умови договору у разі зміни показників міжнародних цінових агентств, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Це, з одного боку, посилює гнучкість у реагуванні на реалії ринку, з іншої — фактично надає повноваження Кабміну визначати перелік самою постановою Кабміну.
Висновки
Вересневі зміни до постанови №1178 синхронізували вимоги локалізації виробництва товарів між Особливостями та Законом №4888-IX. Додаткові вимоги запровадили для відкритих торгів, закупівель у Prozorro Market, переговорних процедур, прямих договорів, а також в цілому для будь-яких договорів про закупівлю.
Суть правил переважно зводиться до того, щоб замовник вимагав від учасника та виконавця договору:
- дотриматися ступеню локалізації виробництва за Законом;
- надати посилання на локалізований товар або документ про походження товару з країни, звільненої від вимог локалізації;
- інформацію та документи про суб’єктів господарювання, залучених до ланцюга постачання між виробником товару та постачальником.
Також правила передбачають відхилення тендерних пропозицій та пропозицій, поданих на ЗПП, у разі порушення цих вимог, нікчемність договору, укладеного з порушенням вимог локалізації, та відміну закупівлі за відсутності цих вимог у тендерній документації.
В цілому якість деталізації виявилась вищою, ніж якість норм про локалізацію в Законі №4888-ІХ. Втім, деякі положення суперечать Порядку №822 в частині закупівель в електронному каталозі, багато з них потребують технічної реалізації в Prozorro, а частина доповнень не несе доданої вартості, адже охоплює вже існуючі норми.
Перелік підстав для прямих договорів поповнився новими підставами, зокрема — закупівлі природного газу у постачальника останньої надії, закупівлі АТ «Укрзалізниця» до 24 березня 2027 р. залізничного тягового рухомого складу та пов’язаних з цим послуг, закупівлі до кінця 2026 року для відновлення, реконструкції, капітального ремонту об’єктів електроенергетичного комплексу, закупівлі послуг, необхідних для проведення спортивних заходів та участі в них на міжнародному рівні.
До підстав переговорної процедури додали закупівлі установок у сфері природного газу для відновлення сфери після атак рф, закупівлі для захисту об’єктів критичної інфраструктури, а також для створення захисних споруд цивільного захисту і резервного зберігання державних баз і реєстрів у хмарних ресурсах.
Більшість нових винятків виглядають виправданими, проте виняток для будівництва укриттів на п’ятому році повномасштабної війни вважаємо необґрунтованим: таку потребу вже можливо запланувати і передбачити.
До того ж, залишається відкритим глобальне питання про баланс між захистом чутливої інформації та конкурентністю процедур. На 5 році повномасштабної війни держава й досі намагається вирішити проблеми термінових і чутливих закупівель виведенням їх з конкуренції. Подекуди цей крок виглядає нелогічним. Наприклад, вимоги оприлюднювати договір і додатки до нього — навіть про будівництво укриттів і захист інфраструктури за новими підставами ПП — залишаються. Можливо, варто замислитись про винайдення способів закупівель, у яких вільна конкуренція могла б поєднуватись з приховуванням технічних специфікацій від загалу.
Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.
