Не знущайтеся з Франкенштейна: кілька думок про статтю 364 КК України

Останні пропозиції змін до статті 364 Кримінального кодексу України (далі — КК України), у якій ідеться про зловживання владою чи службовим становищем, спричинили нове коло дискусій у професійній спільноті. Наприклад, щодо мотиву посадовця вчиняти зловживання, а також змісту наслідків, які можуть інкримінувати фігурантам цих справ. Це навіть змусило правників заглянути в підручники з кримінального права та академічні праці. 

Ідеться про ті справи, де посадовців обвинувачують у діях, які суперечать інтересам служби, але вчинені на власну користь або користь іншої особи, і які спричинили певну шкоду або державі, або приватним інтересам.

Тож спробуємо трішки відсторонено поглянути на цю дискусію.

Кримінальна відповідальність повинна базуватися на недвозначному законі

Кримінальний закон повинен бути якісним, щоб люди могли відрізняти злочинні діяння від незлочинних. Перевіряє це, наприклад, Європейський суд з прав людини (далі — ЄСПЛ) при розгляді скарг за статтею 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Саме в цій статті формалізовано правило, що нікого не можна покарати без закону.

ЄСПЛ послідовно повторює, що закон не може бути абсолютно визначеним, адже бувають ситуації, які вимагають гнучкості в тлумаченні. Прикладом таких ситуацій може бути відносно нова форма надання неправомірної вигоди — криптовалюта. Адже при ухваленні КК України законодавець не міг передбачити, що таке явище взагалі з’явиться. 

Аналіз практики ЄСПЛ дозволяє стверджувати, що, балансуючи між точністю та гнучкістю, варто звертатися до суб’єктивного та об’єктивного аспектів визначеності закону.

Оцінюючи суб’єктивний аспект, треба розглянути положення закону з погляду людини, яка притягається до кримінальної відповідальності. Наприклад, якщо це посадовець, то він має знати всі нюанси правового регулювання своєї роботи, може звернутися до юридичних радників щодо того, як йому вчинити у тій чи іншій ситуації. І йому доведеться бути особливо обережним і виваженим, коли він діє в «сірих зонах».

Об’єктивний аспект стосується того, як написана певна стаття КК України і як вона зазвичай застосовується, чи в ній використані оцінні поняття, чи припустився законодавець помилки в побудові речень або вживанні слів. Також ознакою правильного розуміння формулювань тексту є більш однозначна практика судів щодо притягнення до відповідальності за цією статтею.

Ілюстративним прикладом цього аспекту є інкримінування статті 364 КК України народним депутатам, які неправомірно отримували компенсації за оренду житла. Раніше в спеціальному огляді ми виявили, що серед суддів ВАКС не було згоди щодо ключових моментів обвинувачення в таких справах. Це могло бути пов’язано з тим, що практика подібних справ у НАБУ і САП на той час була новою. 

Очікувано, що, розглядаючи касаційну скаргу екснардепа Руслана Сольвара, якого АП ВАКС засудила за статтею 364 КК України, Верховний Суд вирішив передати кримінальне провадження на розгляд об’єднаної палати. Судді констатували, що існують різні підходи до того, які дії охоплюють службові зловживання. 

Оцінюючи статтю 364 КК України, можемо сказати, що вона передусім стосується високоспеціалізованих осіб, які з огляду на свою посаду повинні знати нюанси правового регулювання власних дій, тобто допускається підвищена складність законодавчих положень. Однак наведені випадки практики застосування цієї статті в різних кримінальних провадженнях дозволяють стверджувати, що не всі її положення зрозумілі однозначно.

Службове зловживання є «конвенційним» злочином, але треба подолати негативну історичну тенденційність у правозастосуванні

На жаль, нам у спадок від радянського кримінального права дісталися певні підходи до розуміння службового зловживання. В одному з підручників 1937 року як приклад наводиться ситуація, коли голова колгоспу направив окозамилювальний рапорт про те, що його підприємство виконало посівний план. Автори підручника вказують, що у випадку, коли це насправді не відповідає дійсності, то така ситуація спричиняє чи може спричинити тяжкі наслідки, оскільки створює неправильне уявлення про роботу колгоспу. Тому такі дії є зловживанням владою.

Такий, м’яко кажучи, специфічний підхід до тлумачення положень кримінального закону викривлює суть криміналізації зловживання владою як засобу проти корупції.

Стаття 19 Конвенції ООН проти корупції визначає право держави криміналізувати умисне зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем. Під цим розуміють дію або бездіяльність державної посадової особи, якими вона порушує законодавство під час виконання своїх функцій. Важливо, що ці дії вчиняються з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

У пояснювальній записці до статті 19 сказано, що таке зловживання повноваженнями «може охоплювати різні види поведінки, такі як неналежне розголошення державною посадовою особою секретної або привілейованої інформації». 

Це дозволяє дати відповіді на кілька питань нещодавньої дискусії JustTalk про статтю 364 КК України: власний корисливий мотив і заподіяння реальних збитків не є елементами складу зловживання службовим становищем за Конвенцією. Окрім того, автори дослідження про стан імплементації положень Конвенції зазначають, що встановлення наслідків службового зловживання як обов’язкового елементу складу злочину є суттєвим відхиленням.

Вивчення історичного досвіду та міжнародних зобов’язань України дозволяє дійти висновків: 

1. широке тлумачення статті 364 КК України може призвести до зловживання органами правопорядку в ході притягнення осіб до кримінальної відповідальності; 
2. міжнародні акти не вимагають встановлювати які-небудь наслідки службового зловживання, однак конкретизують, що караним є порушення закону, а не вчинення дій «усупереч інтересам служби». 

Варто все ж відзначити, що чинна редакція статті 364 КК України має значно більше запобіжників від її широкого тлумачення на шкоду особі на відміну від її первинного радянського відповідника. Хоча це не завжди рятує від довільного тлумачення закону органами правопорядку та судами.

Розрізняють більш або менш радикальні способи подолання недоліків кримінального законодавства

Перший — внесення змін до законодавства, а другий — судова практика. Вносити зміни до законодавства потрібно у виняткових випадках, коли судове тлумачення не може подолати такі недоліки.

Однак окремі народні депутати вирішили підійти до проблеми статті 364 КК України радикально. Так, депутат від забороненої нині проросійської партії «ОПЗЖ» Григорій Мамка запропонував, щоб суб’єкт службового зловживання мав свій інтерес у такому зловживанні, а наслідки дій цього суб’єкта повинні бути лише у формі реальних матеріальних збитків. І саме це спричинило шквал критики окремих громадських організацій, яку намагалися погасити деякі захисники. 

Перш за все перед тим, як щось змінювати, варто з’ясувати, чи треба це змінювати взагалі і чи такі зміни не зашкодять. Це можна зробити через проведення кримінологічних експертиз, про які йдеться не лише в працях учених, а й у Комплексному стратегічному плані реформування органів правопорядку як частини сектору безпеки і оборони України на 2023–2027 роки, який нещодавно схвалив Президент України.

Поправки Григорія Мамки не додають ясності. Він не пропонує визначити зміст конструкції «реальні матеріальні збитки», як і не конкретизує «свій інтерес» у суб’єкта цього злочину. Ці зміни несистемні, до того ж вони вносяться лише в статтю 364 КК України, але відповідальність за зловживання спеціальним статусом встановлюється комплексом статей цього кодексу. І якщо змінювати одну з них, можуть виникнути питання до правильності тлумачення інших. 

Тому ми можемо лише позитивно оцінити рішення про їх відхилення. 

Проблеми в застосуванні статті 364 КК України зумовлені саме такими непоміркованими та точковими її змінами.

Наприклад, раніше службове зловживання було кримінально караним, якщо воно заподіювало як матеріальні, так і нематеріальні збитки. Однак у 2014 році примітки до статті 364 КК України зазнали змін під приводом виконання Плану дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України. З приміток до статті 364 КК України вилучили сполучник «якщо», а це спричинило невизначеність та дискусію щодо змісту понять «істотна шкода» та «тяжкі наслідки». Певною мірою їх розтлумачив Верховний Суд України у своїй постанові.

Цікаво, що нам не вдалося знайти реальних вимог, які б ставив План дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України до диспозиції статті 364 КК України.

І загалом народні депутати досить непослідовні в питаннях зміни статті 364 КК України. Адже лише в травні 2020 році було ухвалено за основу «президентський» проєкт закону № 2621, яким ця стаття поверталася до свого «широкого обсягу наслідків». 

Таким чином, стаття 364 КК України постійно зазнає необґрунтованих точкових змін, які мають істотний вплив на правозастосування. Виглядає, що досить часто при їх ухваленні народні обранці переслідують персональні мотиви. 

До того ж нездалою є практика парламенту криміналізувати або декриміналізувати деякі діяння без належних кримінологічних досліджень. Саме вони мають допомогти з’ясувати, що, наприклад, немає жодного якісного кримінального провадження, де встановили наявність складу статті 364 КК України з наслідками, які не полягають у реальних матеріальних збитках, і тому потрібно змінити вказану статтю. 

Усе це, на наш погляд, не дозволяє законодавчо обмежувати форму завдання збитків за зловживання спеціальним статусом. Тому слід звернутися до іншого способу — судової практики.

Судова практика може розставити більшість крапок над «і» в проблемах застосування статті 364 КК України.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» визначає, що всі суди повинні узагальнювати судову практику. Найбільш цінні узагальнення Верховного Суду. На жаль, за весь час роботи Верховний Суд в оновленому складі таких узагальнень з питань кримінального права так і не опублікував. Хоча варто відзначити, що апарат систематично публікує якісні огляди судової практики касаційних судів.

У чому ж проблема доказування наслідків у статті 364 КК України? Спробуємо пояснити.

Виглядає, що характер дискусії про цю статтю є кримінально-процесуальним і не стосується прямо питань матеріального кримінального права, і навіть камінь спотикання не стільки в можливості інкримінувати особі заподіяння матеріальних збитків у формі упущеної вигоди, а в доказуванні за високим стандартом (поза розумним сумнівом) розміру цих збитків.

Адже доводи противників кваліфікації упущеної вигоди як наслідків за статтею 364 КК України зводяться до неможливості достеменно довести розмір збитків, які полягають в упущеній вигоді. Оскільки розмір останніх залежить від багатьох факторів. 

На наш погляд, у цій дискусії треба розглянути, зокрема, такі аргументи:

• Держава повинна карати за умисні зловживання посадовців, які спричинили шкоду бізнесу або державі, яка полягає у втрачених доходах. Наприклад, слідчий у співучасті із суддею протиправно арештували активи бізнесу, внаслідок чого останній зупинив свою діяльність і зазнав збитків.
• Відповідальність за неодержаний підприємством, установою, організацією прибуток може бути покладена лише на працівників, які є посадовими особами згідно з частиною 4 статті 130 КЗпП України.
• Якщо діяння службової особи було спрямоване на настання позитивних наслідків для підприємства, то це не можна визнавати кримінальним правопорушенням, якщо його вчинили в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (стаття 42 КК України).

Важлива якість доказів заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків від зловживання службовим становищем або владою. Можна змоделювати ситуації, коли неотриманий дохід доводиться очевидно, наприклад були підписані договори, за якими мали сплатити кошти за постачання товару, але через дії керівника договори не виконані. 

Проте бувають складніші випадки, де варто враховувати низку додаткових умов, що знижують вірогідність отримання доходу, наприклад мінлива ситуація щодо зацікавленості в об’єктах оренди, які здаються за конкурсом. І тоді говорити про кримінальну відповідальність не варто.

То що ж робити?

Оцінювати якість Кримінального кодексу потрібно виважено, адже не всі його статті можуть бути абсолютно зрозумілими для кожного. Треба враховувати як суб’єктивні, так і об’єктивні аспекти визначеності КК України.

Зловживання службовим становищем — це не щось нове для України та світу, однак національне правозастосування «обтяжене» радянським підходом широкого тлумачення кримінального законодавства.

Також звичним для української законотворчості залишається негативне явище внесення змін до Кримінального кодексу без проведення кримінологічної експертизи і їх широкого обговорення з фаховим середовищем та вивчення наслідків для наявних кримінальних проваджень.

Проблеми застосування статті 364 КК України можна розв’язати узагальненням судової практики на рівні Верховного Суду. А питання можливості інкримінування упущеної вигоди лежить у площині доказування, а не матеріального кримінального права. Тож його варто розв’язувати через залучення до дискусії фахівців зі сфери судово-економічної експертизи.

Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.