Нові механізми контролю за діяльністю АРМА: юридичний аналіз проєктів №9515 та 9515-1

На засіданні антикорупційного комітету парламенту 13 липня 2023 року нардепи анонсували, що визначать нову підставу для припинення повноважень Голови АРМА. І 20 липня в Раді зареєстрували проєкт відповідних змін. 

Авторами нового законопроєкту стали члени антикоркомітету Анастасія Радіна, Олексій Жмеренецький, Ярослав Юрчишин та Вікторія Сюмар. Сам документ стосується проведення щорічної незалежної зовнішньої оцінки діяльності Агентства та забезпечення функціонування Єдиного державного реєстру активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні. Розберемося детально.

Натомість інші члени антикоркомітету, Олександр Ткаченко, Антоніна Славицька, Іван Шинкаренко та Валерій Стернійчук, підготували альтернативний проєкт закону, який зареєстрували вже 26 липня. У ньому розглядаються ті ж питання, проте підхід до них суттєво інший.

Юридичний радник TI Ukraine Павло Демчук проаналізував обидва документи і визначив переваги та недоліки кожного з них.

Як це регулюється зараз?

Положення проєкту стосуються двох елементів: зовнішнього незалежного оцінювання АРМА та відкритості реєстру арештованих активів.

Станом на сьогодні одна з форм контролю за діяльністю Агентства — незалежна зовнішня оцінка діяльності. Її щороку має проводити комісія з трьох осіб, яких визначають Президент України, Верховна Рада та Кабінет Міністрів. Така оцінка ще жодного разу з моменту створення АРМА не проводилась.

Реєстр арештованих активів з початку повномасштабного вторгнення до 25 серпня 2023 року був недоступний для широкого загалу, хоча відповідно до статті 25 ЗУ «Про АРМА» дані такого реєстру мали бути відкритими. Станом на зараз реєстр відкритий, але в ньому немає:

• відомостей про арештовані активи, які дають можливість ідентифікувати місце знаходження активів (майна), та особу, яка ними володіє, користується чи розпоряджається; 
• особи підозрюваного чи обвинуваченого; 
• даних, які в рамках міжнародного співробітництва не підлягають розголошенню згідно з міжнародними договорами України.

Повнота реєстру відверто бажає кращого, адже, наприклад, по активах ПрАТ «Вінницяпобутхім» ми не можемо побачити ні розміру гарантійного платежу, який управитель повинен сплачувати до держбюджету, ні інших істотних умов укладеного договору управління, які б дозволяли оцінювати якість роботи АРМА та управителя.

Як законопроєкт №9515 пропонує виправити ці недоліки?

Автори основного законопроєкту зауважують, що призначення президентом членів комісії незалежної зовнішньої оцінки АРМА — це повноваження, невластиві йому згідно з Конституцією.

Подібний момент раніше аналізувався в рішенні Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року. Тоді ішлося про конституційність окремих положень Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», який містив аналогічні норми.

Враховуючи, що до закону про НАБУ було внесено зміни на виконання згаданого вище рішення КСУ, видається, що ідентичні зміни потрібно внести й до Закону про АРМА.

Автори проєкту пропонують до складу комісії включити 6 осіб. Трьох з них призначатимуть керівник Держфінмоніторингу, Генеральний прокурор, та Директор Національного антикорупційного бюро України, а ще 3 осіб, визначить Кабінет Міністрів відповідно до спільної пропозиції міжнародних та іноземних організацій. Ідеться про ті організації, які відповідно до міжнародних або міждержавних угод протягом останніх 3 років до проведення оцінки надавали Україні міжнародну технічну допомогу у сфері запобігання і протидії корупції, кримінальної юстиції або виявлення, розшуку та управління активами.

Проєкт визначає, що членами Комісії з проведення оцінки мають бути особи, яка мають не менше 5 років досвіду роботи в органах досудового розслідування, прокуратури чи судах, інших державних органах (у тому числі за кордоном) чи у міжнародних, іноземних організаціях. В зазначених органах (організаціях) ці особи мали здійснювати діяльність, пов’язану з:

• розшуком і виявленням активів, одержаних від корупційних або інших кримінальних правопорушень; 
• поверненням відповідних активів; 
• міжнародним співробітництвом щодо розшуку, виявлення й повернення відповідних активів; 
• управлінням конфіскованими або арештованими активами; 
• експертною чи консультативною підтримкою державних органів із вказаних вище питань.

Проєкт закону пропонує врегулювати строки, в які кожен із субʼєктів призначення може запропонувати кандидатури до складу комісії, а потім цей перелік осіб має затвердити Кабмін. А також визначає строк роботи комісії – не більше ніж дев’ять місяців з останнього дня року, щодо якого здійснюється оцінка.

Також проєкт закону дуже детально регулює порядок здійснення повноважень членами комісії, голосування, а також фінансування їх роботи та секретаріату.

В частині відкритості реєстру, народні депутати пропонують зобовʼязати АРМА забезпечувати відкритий цілодобовий доступ через свій офіційний вебсайт до всіх даних Реєстру. Винятком будуть лише дані, що дають можливість ідентифікувати особу, яка володіє, користується, розпоряджається такими активами (майном); особу підозрюваного чи обвинуваченого, а також дані, які в рамках міжнародного співробітництва не підлягають розголошенню згідно з міжнародними договорами України.

Тобто з тексту закону про АРМА пропонується прибрати зобовʼязання не ідентифікувати особу. І це залишається актуальним навіть після відкриття реєстру, з урахуванням зауважень, які наведемо далі.

Також проєкт конкретизує, що доступ до реєстру забезпечуватиметься різними способами, у тому числі у форматі набору даних (електронного документа), що дозволить здійснювати його автоматизовану обробку електронними засобами.

Крім цього, встановлюються строки для АРМА щодо відкриття реєстру та надання звіту про його функціонування – до 1 грудня 2023 року, а для Кабміну на опрацювання звіту про стан функціонування Реєстру на відповідність вимогам цього Закону – до 31 грудня 2023 року. В разі, якщо реєстр буде функціонувати не так, як визначено в законі, Кабмін має звільнити голову АРМА до 31 грудня 2023 року.

На наш погляд, аудит реєстру залишається актуальним з огляду на якість його наповнення.

Які є побажання до основного законопроєкту?

Передусім варто відзначити надзвичайну актуальність додаткового законодавчого регулювання питань, порушених в основному законопроєкті. Адже відсутність зовнішнього незалежного аудиту діяльності АРМА не дозволяє оперувати обʼєктивною оцінкою роботи інституції. 

Однак виникають окремі застереження. Щодо основного законопроєкту варто згадати про такі.

1. Кількість осіб, які мають бути в складі комісії з проведення оцінки. За проєктом їх шестеро. До прикладу, за законом про НАБУ та про запобігання корупції членів таких комісій всього троє. І це цілком прийнятно з точки зору розподілу завдань щодо різних аспектів діяльності органу та досягнення консенсусу щодо змісту звіту.

2. Скоротити перелік вимог до осіб, які можуть претендувати на позицію члена комісії з проведення оцінки. Зменшення вимог до членів комісії з проведення оцінки через розширення кола їхнього професійного бекграунду дозволить розібратися з пошуком потенційних кандидатів на такі посади, адже фахівців у сфері розшуку та виявлення активів не так багато, як хотілося б.

   Фактично робочий профіль члена комісії має бути більш спеціалізованим, ніж Голови АРМА.

3. Положення про заборону ідентифікації особи необхідно виключити як такі, що суперечать меті існування Реєстру. Адже інформація про актив та його розташування може дозволити ідентифікувати особу, яка ним володіє. А сам реєстр покликаний підвищувати обізнаність потенційних управителів щодо майна, яким можна управляти. І дозволяти громадськості моніторити роботу Агентства.

4. Зробити звіт про роботу Реєстру публічним, щоб забезпечити громадський контроль за ним. Агентство зобовʼязане поінформувати Верховну Раду України та надати Кабінету Міністру звіт про стан функціонування Реєстру. Водночас оприлюднення такого звіту наразі не передбачене законодавством.

Варто також врахувати, що інформацію до Реєстру вносять уповноважені працівники Національного агентства. Проте дані, які треба вносити в Реєстр, подаються АРМА засобами електронного зв’язку слідчими, детективами, прокурорами, суддями, державними виконавцями, іншими службовими та посадовими особами не пізніше наступного робочого дня після виникнення підстави подання такої інформації. Тобто наповненість Реєстру залежить не виключно від АРМА, а й від інших органів. І це потрібно враховувати уряду, оцінюючи звіт Агентства.

Що ж пропонують в альтернативному законопроєкті?

Якщо говорити загалом, цей документ пропонує усунути окремі колізії, менш детально регулювати порядок роботи Комісії з проведення оцінки АРМА та доповнити профільний закон сумнівними положеннями.

Автори альтернативного проєкту хочуть, щоб склад комісії формувався Національною поліцією, Генеральним прокурором, БЕБ, ДБР, НАБУ та Премʼєр-міністром. Вони також спрощують вимоги до членів конкурсної комісії. Ідеться про громадянина України, який має не менш як 5-річний досвід роботи в органах досудового розслідування, прокуратури, адвокатурі, наукових установах, судах в іноземних державах та в міжнародних організаціях, володіє необхідними знаннями та навичками для проведення такої оцінки, а також має бездоганну ділову репутацію. 

Тобто за цим проєктом визнані на міжнародному рівні фахівці у сфері розшуку та управління активами, які не є громадянами України, не можуть залучатися до роботи комісії. 

Також автори альтернативного законопроєкту прибирають конкретний час на висунення кандидатур членів комісії кожним з органів, скорочують строки проведення оцінки (з 9 до 3 місяців), вилучають порядок голосування комісії за рішення, а також позбавляють субʼєктів призначення членів комісії можливості визначати запасних членів.

Цей же проєкт суттєво зменшує обсяг прав членів комісії. Прибирають можливість звертатися з запитами до державних органів, будь-яких фізичних чи юридичних осіб про надання пояснень, документів чи інформації, необхідних для проведення оцінки, а також можливість користуватися допомогою помічників.

Автори проєкту пропонують розпускати комісію щоразу, коли не буде висновку незалежної зовнішньої оцінки діяльності АРМА у тримісячний строк.

В частині реєстру арештованих активів ідеться про те, щоб у ньому не відображалися обʼєкти права власності російської федерації та її резидентів, а також інформація про розташування майна. Також у ньому пропонується доповнити, що на період воєнного стану доступ до цього реєстру можна закрити на підставі рішення Кабінету Міністрів за пропозицією Служби безпеки України.

Крім цього, проєкт пропонує визначити, що заступники Голови Національного агентства звільняються одночасно з призначенням нового очільника АРМА. А також у ньому хочуть конкретизувати, що підставою для припинення повноважень Голови АРМА є наявність висновку саме незалежної зовнішньої оцінки. На сьогодні в профільному законі немає вказівки на те, що це має бути незалежна зовнішня оцінка, хоча вона має таку назву в статті 12.

Альтернативний законопроєкт має більше суттєвих недоліків.

Цей документ не регулює важливі питання, повʼязані з роботою комісії з проведення зовнішньої оцінки:

• строки визначення кандидатів у члени комісії;
• порядок голосування за звіт з оцінки;
• можливість членів комісії звертатися з запитами до юридичних та фізичних осіб;
• можливість мати помічників;
• організацію роботи Секретаріату комісії в цілому;
• заборону колишнім працівникам АРМА брати участь в роботі комісії.

Найбільш імовірно, що всі ці моменти скрупульозно врегульовувалися в основному законопроєкті через врахування попереднього досвіду. І тому надзвичайно важливо визначити в законі основні правила роботи комісій з оцінки органів антикорупційної інфраструктури.

Крім цього, окремі положення пропонованого проєкту відверто проросійські. Наприклад, з якою метою автори пропонують приховувати в реєстрі обʼєкти права власності російської федерації та її резидентів? Водночас положення щодо можливості закрити відомості реєстру арештованих активів суперечать вимогам громадянського суспільства.

Висновки

Transparency International Ukraine підтримує прийняття законопроєкту №9515 за основу з доопрацюванням. Він справді покликаний вирішити актуальні завдання – сформувати ефективний засіб зовнішнього оцінювання роботи АРМА та відкрити доступ до реєстру арештованих активів. А альтернативний проєкт варто відхилити, адже кількість недоліків у ньому переважає ймовірну користь в усуненні деяких колізій.

Однак його необхідно вдосконалити, аби ці інструменти належно працювали. Зокрема, варто звернути увагу на такі суттєві недоліки:

• кількість членів комісії з проведення оцінки треба скоротити до трьох, які призначаються Кабміном на підставі пропозицій міжнародних партнерів;
• розширити коло осіб, які можуть претендувати на позицію члена комісії з проведення оцінки;
• вилучити заборону відкриття для публічного оприлюднення в реєстрі даних, що дають можливість ідентифікувати особу, яка володіє, користується чи розпоряджається такими активами (майном);
• розширити кількість інформації, яка публікується в реєстрі, щоб мати можливість оцінювати умови договору управління та їх виконання;
• зобовʼязати публічно оприлюднити звіт про стан функціонування Реєстру, який має підготувати Агентство до 1 грудня 2023 року;
• визначити, що при оцінці повноти внесення відомостей до Реєстру варто враховувати особливості його наповнення.

Однак аудитом та реєстром арештованих активів проблеми АРМА не закінчуються. Хочемо звернути увагу народних депутатів на ті традиційні проблеми, які супроводжують існування АРМА.

1. 1. Відсутність планування перед передачею майна до АРМА. Через це до органу передають активи, якими неможливо ефективно управляти. Тому всі дивуються, чому АРМА не приносить доходів.
   2. Наявність обовʼязку управителя корпоративними права погоджувати свої дії в органі управління юридичної особи з власником таких прав.  Так знецінюються всі багатомільйонні активи у формі корпоративних прав, які передаються Агентству.
   3. Непрозорість конкурсів з визначення управителя арештованими активами. Через це не можна забезпечити конкуренцію та зацікавленість бізнесу у виконанні договору управління арештованими активами.
   4. Непрозорість реалізації арештованого майна.
   5. Низька якість заходів з контролю за ефективністю управління арештованими активами. Основний акцент робиться на камеральні перевірки, тобто такі, що проводяться на підставі поданих управителем документів. А це полегшує введення в оману працівників Агентства або ж зловживання ними своїми повноваженнями.