Повернення аукціонів, моніторинги прямих договорів: що нового у закупівельних правилах?

У травні 2023 року Уряд прийняв дві постанови – №471 та №491 – якими дещо змінив правила публічних закупівель на час воєнного стану. Щоб презентувати та роз’яснити їх фаховій спільноті, представники Мінекономіки спільно з Prozorro провели вебінар та відповіли на поширені питання закупівельників.

Які зміни стали найсуттєвішими? Як вони вплинуть на закупівлі? 

Повернення аукціонів

Найгучнішою подією у закупівельній сфері у травні можна назвати повернення трираундових аукціонів до відкритих торгів із особливостями. Кабмін прибрав їх із тендерів на початку 2023, мотивуючи це проблемами з електроенергією та зв’язком унаслідок російських атак на інфраструктуру, а тому і з доступом учасників до системи. Замість аукціону система оцінювала тендерні пропозиції учасників за тими цінами, за якими їх подали. Це рішення викликало бурхливі обговорення й дискусії.

Наш Володимир Даценко дослідив вплив аукціонів на економію в закупівлях та дійшов висновків, що скасування багатораундових аукціонів знизило показник економії, найсуттєвіше – для дорогих тендерів. «Держава могла б додатково заощадити щонайменше мільярд гривень за три місяці, що ми дослідили, якби багатораундові аукціони не скасували. Водночас аналіз показує, що для закупівель на менші суми – до 500 тис грн і особливо до 200 тис грн – негативного впливу не було. Навпаки: для закупівель на менші суми сліпий аукціон виявився більш ефективним з точки зору економії».

Завдяки змінам, внесеним Постановою Уряду №471, тендери, оголошені 19 травня 2023 і пізніше – знову проходять із трираундовими аукціонами. Як і раніше, якщо пропозиція буде лише одна вона автоматично визначається найбільш економічно вигідною і потрапляє на розгляд замовника.

Але є ще один нюанс. За обґрунтованим рішенням замовника тендер можна провести без аукціону. Для цього замовник має обрати відповідну функцію в електронному кабінеті та завантажити обґрунтування, чому саме він вважає за доцільне не проводити аукціон.

Отже, трираундові аукціони стали опціональними. Це рішення викликало безліч питань у замовників, які очікують на чіткі формальні путівники для своєї роботи: з яких підстав можна не проводити? Що має бути в обґрунтуванні? Куди його завантажувати?

Як пояснили представники Мінекономіки під час вебінару, постанова не містить вичерпних формалізованих відповідей на ці питання, а надає замовнику можливість зважено приймати власне рішення, виходячи з ситуації, в якій він знаходиться. Обґрунтування можна зазначити у примітках до оголошення або завантажити окремим файлом.

Ми припускаємо, що замовники обиратимуть відкриті торги з аукціоном у більшості випадків, оскільки прийняття власного рішення несе ризик, що за нього доведеться відповідати перед органами контролю. Наприклад, якщо рішення виглядатиме недостатньо обґрунтованим в очах аудиторів.

Моніторинги прямих договорів 

Відтепер Державна аудиторська служба та її регіональні офіси зможуть моніторити прямі договори. А отже — контролювати їх прямо в Prozorro, також оприлюднюючи на сторінці закупівлі усі етапи моніторингу та письмові висновки. За результатами моніторингів аудитори можуть, наприклад, зобов’язати замовника розірвати договір, якщо він укладений з порушеннями законодавства.

Раніше така можливість існувала лише для «процедур у розумінні Закону», тобто для відкритих торгів. Прямі контракти до них не належать. Але завдяки останнім змінам, аудитори отримали повноваження моніторити не лише процедури, але й прямі договори, що не можна не вітати.

Чому це важливо? Наразі є доволі широке коло підстав укласти прямий договір на надпорогову суму. За даними системи Prozorro, у 2023 році замовники уклали понад 63 тис. прямих договорів на закупівлю товарів та послуг на надпорогові (більше 100 тис. гривень) суми — загалом на 97 мільярдів гривень. Із них договори на 1 млн+ гривень становлять 81 мільярд гривень. І ще на 9 мільярдів гривень прямими контрактами придбали робіт.

Законність цих закупівель потребує ретельної уваги та перевірки. Тому маємо надію, що працівники Державної аудиторської служби виявлятимуть максимум зловживань у надпорогових прямих договорах та вчасно вимагатимуть усунути порушення.

Які підводні камені?

• З правової точки зору, дискусійним є охоплення моніторингами тих договорів, які укладені до набрання чинності змінами, тобто до 19 травня 2023 року.  Мінекономіки дотримується позиції, що тут зворотна дія норм у часі не виникає. Це пояснюють тим, що принцип її недопущення стосується насамперед дій, які розпочались в умовах певного правового регулювання та мають за ним і завершитися. Моніторинг прямих договорів – не той випадок. Підстави та порядок дій замовника не зазнали змін, його відносини та відповідальність також. Натомість аудитори отримали повноваження перевіряти ці дії на законність та обґрунтованість шляхом моніторингу. Причому моніторити прямі договори аудитори будуть на відповідність тому законодавству, яке діяло на дату їх укладення. Однак не виключено, що суди займуть іншу позицію в цьому питанні.
• Відкритим залишається питання, чи можна моніторити ті договори, які вже виконали. За загальним правилом статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює моніторинг процедур — ні. Але остаточне роз’яснення саме для ситуації з прямими договорами, ймовірно, ще надасть Мінекономіки. 
• Ще одне поширене питання замовників – чи будуть моніторити договори на незначні суми. Тут звертаємо увагу, що моніторинг поширили на «закупівлі, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель». Тобто обмежень за сумою немає, але по-перше, звіти на меншу суму, ніж 50 тисяч гривень, не мають оприлюднювати взагалі; по-друге, концептуально Мінекономіки очікує від державних аудиторів виявлення саме суттєвих порушень на значні суми коштів.

«Крапля дьогтю»

Лютневі зміни до Постанови Уряду №1178 зробили значний крок до прозорості та підзвітності прямих договорів. Так, Кабмін зобов’язав замовників, у разі укладення прямих контрактів на надпорогові суми за підставами підпунктів 5-11, 14 п. 13 Особливостей – оприлюднювати «договір про закупівлю та всі додатки до нього, а також обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту».

Що маємо зараз? Підпункти залишились без змін, звіт, договір, додатки – також. Але замість «обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі» тепер замовник лише зазначає «підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту».

І це виглядає кроком назад, бо якщо термін «обґрунтування застосування» спонукало замовників описати якісь фактичні обставини, які призвели до наявності підстави, то «зазначити підставу» може дорівнювати посиланню на відповідний підпункт. Без історії, як так вийшло, що замість тендеру уклали прямий договір. Тобто маємо опасіння, що «зазначати підставу» замовник буде лише правову, але – не фактичну.

Наприклад?

Раніше замовник мав пояснити (надати обґрунтування), чому саме конкуренція відсутня «з технічних причин» або чому він використав підставу «необхідність захисту прав інтелектуальної власності» тощо. Тепер, натомість, достатньо лише зазначити в цих випадках, що конкуренція відсутня або що є необхідність захисту прав інтелектуальної власності, зазначивши номер підпункту.

Чому це важливо?

Відсутність саме обґрунтування, чому саме замовник використав певну підставу і уклав прямий договір ускладнить громадський моніторинг прямих договорів. Адже суспільство не буде бачити опису самої ситуації, лише посилання на окремі норми законодавства. До того ж, запитати обґрунтування за Законом України «Про доступ до публічної інформації» теж буде не просто. Щоб громадянин міг його отримати, таке обґрунтування має існувати заздалегідь у документованій формі. Документувати таку інформацію вимагала попередня редакція Постанови — а тепер замовник у відповідь на запитання, чому конкуренція відсутня з технічних причин, може цілком впевнено відповісти, що не має такої інформації у задокументованій формі.

Сподіваємось, що в майбутньому норма про обґрунтування прямих договорів вимагатиме зазначення як правових, так і фактичних підстав у відкритому доступі.

Обов’язкові закупівлі через централізовані закупівельні організації

За постановою Уряду №491, низка центральних органів виконавчої влади тепер зобов’язана купувати товари за кодами 09130000-9  Нафта і дистиляти та 09310000-5 Електрична енергія на надпорогові суми через централізовану закупівельну організацію – державну установу «Професійні закупівлі». Це будуть відкриті торги та рамкові закупівлі.

Повний перелік замовників – у Додатку 5 до Постанови Уряду №846. Щоб організувати роботу із закупівлями пального та електроенергії в інтересах цих замовників, ДУ «Професійні закупівлі» повинна буде протягом 30 днів затвердити регламент своєї взаємодії з замовниками та погодити його з Мінекономіки.

За роз’ясненням Мінекономіки, озвученим на вебінарі, послуги ЦЗО для замовників у випадках, коли звернення до ЦЗО є обов’язковим, будуть безоплатними.

Ідею цих змін Мінекономіки мотивує такими цілями, як збільшення економії за рахунок агрегації закупівель, зменшення адмінвитрат замовників на проведення закупівлі, стандартизація підходів до однотипних закупівель. Також фахівці Мінекономіки шукають шляхи популяризації ЦЗО серед замовників, оскільки наразі цей інструмент не набув поширення.

Інші зміни: декілька акцентів

Нова редакція закупівельних Особливостей на період воєнного стану містить низку й інших оновлень, менш гучних, але здатних стати суттєвими для певних ситуацій. Декілька з них:

1. У якості самостійних підстав для відхилення тендерної пропозиції автори змін додали ситуації, коли учасник «підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 особливостей» — йдеться про підстави щодо недоброчесності.
2. Натомість, зв’язки учасника з російською федерацією або Республікою Білорусь не будуть підставою для відхилення його пропозиції, якщо активи передані в управління АРМА.
3. Переможець процедури закупівлі, як і раніше повинен буде надавати інформацію про право підписання договору про закупівлю під час його укладення, але тепер звільнений від обов’язку надавати копію ліцензії або документа дозвільного характеру.
4. Закупівлі за донорські кошти міжнародних організацій, які проводяться за процедурами донорів, зможуть проводити за національними Особливостями, але з урахуванням додаткових вимог і умов донора (кредитора).
5. Технічною правкою передбачили, що у разі загрози безпеці постачальника-фізичної особи, його місце проживання можна приховати в електронній системі закупівель.
6. Унормували особливості закупівель для Державної кримінально-виконавчої служби.

Який підсумок і що буде далі

Ми підтримуємо повернення аукціонів та ще більше підтримуємо моніторинг прямих договорів. Адже повернення аукціонів дозволить зекономити мільярди гривень коштів платників податків. А моніторинги прямих договорів допоможуть ефективно боротися зі зловживаннями та запобігати ним.

Наступним кроком у вдосконаленні закупівельного законодавства, ймовірно, стане оновлене «правило 24 годин». Адже питання, що можна і що не можна виправляти в поданій тендерній пропозиції, вже давно хвилює учасників та замовників, і стає точкою розходжень у практиці Державної аудиторської служби та Антимонопольного комітету.

Під час вебінару представники Мінекономіки роз’яснили, зокрема, в банківській гарантії можна виправляти все, окрім її повної відсутності. У технічній частині – можна виправляти документи (окрім їх відсутності), якщо це не змінює предмета закупівлі. Утім, питання залишаються, і тому скоріш за все, подальші зміни спробують їх вирішити.

Матеріал підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS”

Авторка: Анна Куц, юридична радниця Transparency International Ukraine