Депутати знову намагаються дозволити підвищувати ціни у договорах на будівництво

 Час минає, а проблема заморожених будівельних робіт, ціна яких зросла через війну, залишається. Законодавчі обмеження й досі не дозволяють відобразити зростання цін у договорах, укладених за результатами тендерів. 

Наприкінці червня народні депутати внесли до Верховної Ради законопроєкт №9448, який пропонує змінити Закон України «Про публічні закупівлі» у цьому напрямку. Це вже третя спроба дозволити збільшувати ціни в договорах підряду, укладених за бюджетні кошти —  раніше до Парламенту надходили законопроєкти №8202 та №9027.

У попередніх серіях

Публічні закупівлі будівельних робіт традиційно становлять левову частку всіх тендерів в Україні. Поки будівництво триває, ціни на матеріали та інші складові зростають. Особливо наочною ця проблема стала після початку повномасштабного вторгнення. Утім, стаття 41 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняє змінювати ціну та інші істотні умови договору про закупівлю за винятком декількох випадків. Ці випадки, навіть з урахуванням старих та нових кошторисних норм, не дають можливості коригувати ціну будівельних робіт відповідно до ринкового зростання. Тому замовники заморожують будівельні проєкти або розривають договори, закуповуючи залишок робіт окремо. 

Законопроєктом №8202 народні депутати пропонували дозволити збільшувати ціни в договорах про закупівлю робіт за результатами коригування та перезатвердження проєкту будівництва, а також збільшувати ціни послуг поточного ремонту. Для цього нардепи передбачили низку умов, як-от: зміну ціни не раніше, ніж через шість місяців після підписання договору; документальне підтвердження експертними організаціями, що ціни зросли; збереження обсягів та якості робіт незмінними. 

Водночас законопроєкт №8202 містив суттєві корупційні ризики. В аналізі та листах до Комітету Верховної Ради з питань економічного розвитку Transparency International Ukraine попереджала про це та пропонувала шляхи подолання ризиків. Завдяки спільній роботі народних депутатів, фахівців з нормотворчої роботи, представників громадського сектору частину застережень врахували і до Верховної Ради подали альтернативний законопроєкт 9027. Втім, за результатами розгляду в першому читанні його повернули на доопрацювання. 

Логічно припустити, що після повернення законопроєкту №9027 наступна спроба ще ретельніше очищена від корупційних ризиків й має наближатися до ідеалу. Ми проаналізували, чи так це насправді. 

Що пропонує законопроєкт №9448

Суть законопроєкту полягає в тому, щоб дозволити змінювати ціну договору про закупівлю робіт з будівництва та послуг з поточного ремонту, укладених у визначений законопроєктом період — за низки умов. 

У яких договорах можна буде збільшити ціну? 

Ініціатива стосується договорів, укладених під час надзвичайної ситуації природного характеру державного рівня, пов’язаної з поширенням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та після введення правового режиму воєнного стану в Україні і до дня його припинення або скасування у встановленому порядку.

Простими словами — з початку пандемії COVID-19 і до кінця воєнного стану. Надзвичайна ситуація у зв’язку з пандемією офіційно розпочалась 25 березня 2020 року, коли Уряд прийняв  Розпорядження № 338-р «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації». 

Кінцеву часову межу, коли мали бути укладені договори, щоб їхні ціни можна було змінити, не визначено і прив’язано до кінця воєнного стану. Правовий режим воєнного стану триває з 24 лютого 2022 року, введений Указом Президента України №64/2022 — і Перемогу ми ще маємо здобути. 

Яких умов та обмежень потрібно буде дотриматися, щоб змінити ціну договору?

1. Збільшення ціни можливе лише в частині невиконаних обсягів робіт чи послуг. Тобто не можна буде переглянути ціну на вже виконані роботи і оплатити їх за новими розцінками.
2. Зміна ціни має відбуватися без зміни обсягу робіт (послуг) та без зміни їх якості. 
3. Ціну можна збільшити за результатами коригування ціни договору за умови документального підтвердження експертною організацією, що має право на проведення експертизи проєкту будівництва відповідно до законодавства. Тобто це має бути організація, внесена до Переліку Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України.
4. Змінити ціну можна лише один раз, і саме якщо вона збільшиться.
5. Заборонено для договорів, місце виконання яких знаходиться на тимчасово окупованих російською федерацією територіях України та/або територіях активних бойових дій. Переліки таких територій визначає Наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України 22 грудня 2022 року № 309, і вони періодично змінюються. 

Важливою для громадського контролю є вимога оприлюднювати інформацію про те, коли, як і на підставі чого збільшили ціну договору. Законопроєкт пропонує організувати це наступним чином: замовник протягом 3 робочих днів з дня підписання сторонами додаткової угоди про збільшення ціни оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору, зміни до нього (додаткову угоду), а також висновок експертизи експертної організації, на підставі якого скориговано ціну договору, у Prozorro. 

Повідомлення про внесення змін до договору повинно також містити звичайний обсяг інформації про зміни за статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі дату внесення змін та їх опис.

Ризики законопроєкту

Незважаючи на низку умов, обмежень, вимог до прозорості збільшення ціни — законопроєкт №9448, на жаль, містить суттєві корупційні ризики.  Деякі він успадкував від свого першого попередника №8202. І не відобразив ідей щодо їх усунення, які містив другий попередник — законопроєкт №9027. 

1. Корупційні ризики, у яких законопроєкт №9448 наслідує №8202:

1.1. Може виникнути нова схема зловживань через те, що ціну можна буде збільшити у майбутніх договорах за результатами нових тендерів. 

На відміну від №8202, законопроєкт №9448 має принаймні початкову дату, починаючи з якої в укладених договорах можна збільшити ціну — це початок пандемії в березні 2020 року. 

Проте, як і його попередник, №9448 не містить кінцевого терміну, до якого мали бути укладені такі договори. Тобто норма поширюється не лише на договори, укладені від початку пандемії до початку воєнного стану, але і на договори, укладені під час війни, і навіть на майбутні договори, що будуть укладати. 

В аналізі законопроєкту №8202 ми застерігали: замовники зможуть оголошувати закупівлі будівельних робіт, очікувана вартість яких буде заниженою; після укладення договору з учасником, з яким є домовленість, сторони зможуть збільшити ціну до ринкової вартості чи навіть перевищити її. Формально ці процеси будуть виглядати законно, особливо з висновком експертизи організації (обраної замовником на власний розсуд). Утім, фактично вони усунуть конкуренцію в тендерах на будівництво. Навіть якщо очікувана вартість не буде завищеною, учасник за домовленістю з замовником зможе демпінгувати, аби обійти конкурентів, виграти тендер та переукласти договір після цього вже за ринковими цінами.   

Ураховуючи, що закупівлі будівельних робіт та поточного ремонту становлять левову частку всіх закупівель у країні і необхідні для відбудови України — така можливість ставить під загрозу конкуренцію в українських закупівлях у цілому та ефективність відбудови.

1.2.  Можливість збільшення ціни без обмежень.

Як і №8202, законопроєкт №9448 не містить запобіжників, на скільки відсотків або у скільки разів максимально може зростати ціна договору. У кожному конкретному випадку нову ціну будуть визначати під час коригування ціни. Повна відсутність обмежень сприятиме зловживанням. Наявність документів від експертної організації не вирішить проблему, оскільки виконавця висновку експертизи серед експертних організацій обиратиме замовник.

1.3. Жодна з ініціатив не вказує на особливий порядок відбору експертної організації та/або на додаткові заходи контролю за тим, щоб висновок був достовірним та неупередженим. Слід визнати, що це потребувало б значних організаційних ресурсів і навряд чи може бути реалізовано у стислі строки. 

1.4. Немає вимог до мінімального обсягу робіт або послуг, який має виконати підрядник, щоб можна було переоцінити вартість залишку робіт або послуг. Тобто можливість підвищити ціну договору буде навіть у тих випадках, коли виконавець навіть не приступив до робіт або виконав незначну їх частину. А в таких випадках було би доцільніше розірвати договір та провести новий тендер за новою вартістю.

2. Законопроєкт №9448 має і власний новий ризик, якого не мали попередники: не встановлено строк, який має минути після укладення договору про закупівлю, перш ніж можна буде збільшити його ціну. Це може полегшити реалізацію схеми, про яку ми писали вище. Слід зазначити, що мінімальну вимогу спливу 6 місяців з моменту укладення договору до можливості збільшити ціну містив навіть ризикований законопроєкт №8202.

3. Недостатня узгодженість із галузевим законодавством, яке регулює процеси визначення договірної ціни, проведення експертизи в будівництві тощо.

3.1. Збільшення ціни має підтвердити експертна організація — як для договорів про закупівлю робіт, так і для договорів про закупівлю послуг поточного ремонту. Втім чинним законодавством не врегульовано процес підтвердження експертною організацією збільшення ціни договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, оскільки ці послуги не належать до будівництва у розумінні чинного законодавства.

3.2. Законопроєкт №9448 вимагає оприлюднити зміни до договору про закупівлю  (додаткову угоду), але чітко не вказує на оприлюднення оновленої договірної ціни. А саме в договірній ціні відображаються ціни робіт та будівельних матеріалів. Звичайно, вона належить до поняття «зміни», які вимагають оприлюднити. Але оскільки в дужках після слова «зміни» зазначено лише «додаткову угоду», то виникає ризик тлумачення цієї норми як вимоги оприлюднити лише додаткову угоду. 

4. Технічні зауваження.

4.1. На відміну від законопроєктів №8202 та №9027, №9448 не передбачає технічних змін до договору про закупівлю, щоб передбачити в ньому самому можливість збільшення ціни, яку передбачить закон. Тобто додаткова угода про зміну ціни буде суперечити нормам самого договору про закупівлю, адже в ньому в більшості випадків міститься вичерпний перелік підстав зміни ціни договору зі статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

4.2. Законопроєкт пропонує заборонити застосування норми для договорів, «місце виконання яких знаходиться на тимчасово окупованих» та/або «територіях активних бойових дій, визначених відповідно до чинного законодавства України». 

Втім, ці поняття є динамічними, переліки таких територій періодично змінюються. Тому виникає питання, станом на яку саме дату місце виконання договору не має належати до цих переліків. 

Отже, законопроєкт №9448 має низку ризиків та недоліків, серед яких є й корупціогенні.  Частково норми законопроєкту не відповідають пояснювальній записці: у ній йдеться, що інфляція вплинула на договори, укладені в період з 1 липня 2020 року по 24 лютого 2022 року, а натомість у законопроєкті пропонується охопити дією норм договори, укладені з березня 2020 до завершення воєнного стану, а не до його початку. 

Як покращити законопроєкт і чи треба винаходити велосипед

Ми підтримуємо базову ідею законопроєктів №8202, №9027, №9448, покликаних дозволити приведення цін до поточного ринкового рівня у договорах на будівництво та поточний ремонт. Але якщо подальші стадії законотворчого процесу буде проходити саме законопроєкт №9448, ми закликаємо суттєво доопрацювати його: встановити антикорупційні запобіжники та привести його у відповідність до галузевого законодавства. 

У пошуку оптимальних рішень для законопроєкту №9448 пропонуємо зупинитися на деяких антикорупційних ідеях, вже відображених у його попереднику №9027, та посилити їх виконанням рекомендацій Комітету з питань антикорупційної політики Верховної Ради, наданих у висновку до законопроєкту №9027.

• З законопроєкту №9027 доцільно врахувати такі запобіжники:

1.1. Обмежити коло договорів, у яких можна буде збільшувати ціну, лише тими, що укладені до початку повномасштабного вторгнення. Для цього — замінити конструкцію «після введення правового режиму воєнного стану в Україні і до дня його припинення або скасування у встановленому порядку» на «до введення правового режиму воєнного стану в Україні». Для визначення початкової межі потрібні економічні дослідження інфляційних процесів та їх впливу на можливість виконання договорів, укладених після початку пандемії. 

1.2. Встановити верхню межу збільшення ціни, взявши за основу дані економічних досліджень та статистики про рівень підвищення цін на типові будівельні матеріали. При цьому варто дослухатися до рекомендацій Комітету з питань антикорупційної політики Верховної Ради та передбачити, що збільшення ціни договорів має бути пропорційне конкретному зростанню цін на ринку будівельних матеріалів та робіт, але не більше 50 відсотків.

1.3. Встановити  строк, який має минути після укладення договору про закупівлю, перш ніж можна буде збільшити його ціну. Буде краще, якщо це буде економічно обґрунтований строк. Окрім того, варто визначити мінімальний відсоток робіт або послуг, який вже має виконати підрядник до коригування вартості залишку. Це допоможе уникнути випадків, коли сторони збільшують ціну одразу після укладання договору. Якщо виконавець не встиг розпочати будівництво або ремонт, або зробив незначну частину, то закупити залишок доцільніше через новий тендер, а не збільшуючи ціну наявного договору. 

1. Врахувати рекомендацію Комітету з питань антикорупційної політики Верховної Ради та визначити прозорі та конкурентні засади та/або порядок для обрання експертної організації, яка буде проводити експертизу проєкту будівництва та послуг з поточного ремонту та від рішення якої і буде залежати можливість збільшення розміру ціни договорів. 
2. Опрацювати питання, пов’язані з процесом коригування ціни, в тому числі на послуги поточного ремонту. Зокрема, варто розглянути можливість створення підзаконного акта, який  визначить порядок збільшення ціни договору про закупівлю будівельних робіт та послуг поточного ремонту в межах, встановлених Законом, урегулює деталі коригування ціни та участь експертних організацій. У такому разі бланкетна норма мала б містити посилання на такий акт. 
3. У вимогах до звітів про зміни до договорів прямо передбачити, що замовник має оприлюднити не лише додаткову угоду, але й договірну ціну включно з усіма її розрахунками в Prozorro.  
4. Опрацювати технічні питання, а саме: 

5.1. Передбачити додання умови про збільшення ціни договору до самого тексту договору (в межах, визначених законом).

5.2. Уточнити, що місце виконання договору про закупівлю не має належати до ТОТ або теориторій активних бойових дій саме на момент внесення змін до умов договору щодо збільшення ціни. 

Важливо опрацьовувати ризики в їх сукупності — тоді кожен з них окремо буде менш небезпечним. Наприклад, якщо внести всі пропоновані запобіжники, то питання строку, який має минути від укладення договору до збільшення ціни, вже не виглядатиме настільки важливим. Водночас вибіркове усунення ризиків не врятує ситуацію: наприклад, максимальна прозорість процесів ще не гарантує дієвого контролю. 

Наразі законопроєкт №9027 виглядає менш ризикованим, ніж його наступник №9448. Тому альтернативним напрямом подальшої роботи може стати доопрацювання саме №9027, адже в ньому вже усунута низка ризиків, які знову виникли у №9448. Закликаємо врахувати висвітлені вище застереження та пропозиції — незалежно від номеру, під яким ідея збільшення цін у будівельних договорах проходитиме через Парламент.

Юридичний аналіз підготовлено за підтримки USAID / UK aid проєкту “Прозорість та підзвітність у державному управлінні та послугах / TAPAS»