У середу о 15:00 на комітеті народні депутати мають розглянути новий законопроект щодо незаконного збагачення.

І відповідно в четвер Верховна рада має вирішувати, чи включати у порядок денний президентську ініціативу. Окрім покарання до 10 років за незаконно набуті активи, на потенційних корупціонерів може чекати ще й цивільна конфіскація.

Якщо коротко і доступно, то

  • це найкращий з усіх наразі поданих законопроектів щодо незаконного збагачення. А їх уже 14!
  • але він, як і інші, має мало шансів бути включений до порядку денного, бо чинний парламент продовжує ігнорувати президентські ініціативи.
  • незаконне збагачення у новій редакції враховує зауваження висловлені КСУ та дозволяє притягати до кримінальної відповідальності за набуття активів розміром понад 11,5 млн грн.
  • цивільна конфіскація дозволяє частково виправити ситуацію із скасуванням статті по незаконному збагаченню через конфіскацію необґрунтовано набутих активів протягом останніх трьох років.
  • цивільні позови про визнання активів необґрунтованими – підсудність Антикорсуду.
  • питання цивільної конфіскації викликає багато дискусій, утім у своїй практиці ЄСПЛ визнає її допустимою, якщо це відбувається в рамках закону і не порушує прав людини.
  • враховуючи можливість процедури конфіскації майна у потенційних корупціонерів без обвинувального вироку, важливо, аби цивільна конфіскація не стала інструментом політичного тиску чи зловживань.

Окрім покарання до 10 років за незаконно набуті активи, на потенційних корупціонерів може чекати ще й цивільна конфіскація.

А тепер детально. Наш юридичний радник Максим Костецький підготував детальний аналіз.

  • Де ми зараз?

26 лютого Конституційний суд визнав неконституційною статтю Кримінального кодексу України (надалі також – ККУ), яка передбачає покарання за незаконне збагачення посадовців.  На думку суддів КСУ, наявна редакція статті 368-2 Кримінального кодексу України порушує статті 8, 62 та 63 Конституції України.

Попри це, рішення Конституційного Суду України є обов’язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено, а стаття 368-2 ККУ втратила чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

3 червня Президент України подав проект закону №10358 щодо цивільної конфіскації корупційних активів високопосадовців та відновлення кримінальної відповідальності за незаконне збагачення.

  • Основні аспекти

ТІ Україна наголошувала, що необхідно розширити інститут цивільної конфіскації незаконних активів та відновити кримінальну відповідальність за незаконне збагачення:

  • із врахуванням зауважень, висловлених Конституційним Судом України;
  • з мінімізацією ризику повторного скасування статті;
  • реальністю доведення складу злочину для органу правопорядку.
  • кримінальна відповідальність за незаконне збагачення

Пропонований Президентом текст статті про незаконне збагачення:

«Стаття 368-5. Незаконне збагачення

  1. Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких більш ніж на дванадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян перевищує її доходи, –

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Примітка. 1. Особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

  1. Під набуттям активів слід розуміти набуття їх особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність, а також набуття активів у власність чи володіння іншою фізичною або юридичною особою за рахунок, за згодою чи за розпорядженням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
  2. Під активами слід розуміти грошові кошти (у тому числі готівкові кошти, кошти, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах), інше майно, майнові права, нематеріальні активи, обсяг зменшення фінансових зобов’язань, а також роботи чи послуги, надані особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
  3. Під доходом особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, слід розуміти всі види доходів, отриманих нею (нарахованих їй) із додержанням вимог та обмежень, встановлених Законом України “Про запобігання корупції”.
  4. При визначенні різниці між вартістю набутих активів та доходами не враховуються активи, які є предметом провадження у справах про визнання активів необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави, а також активи, стягнуті в дохід держави в рамках такого провадження».

Пропонований текст запроваджує такі підходи до врегулювання кримінальної відповідальності за незаконне збагачення:

  • впроваджується трактування незаконного збагачення саме як різниці у вартості між набутими активами та доходами, що відповідає пропонованому ТІ підходу;
  • для криміналізації діяння різниця повинна становити більш, ніж дванадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (станом на 01.01.2019 – 11 526 000 грн). Це розмір, який у 12 разів більше від пропонованого ТІ мінімуму і старої редакції статті про незаконне збагачення та відповідає тому, що пропонувалося ТІ як «вчинене у великому розмірі». Така редакція зменшує кількість потенційних справ про незаконне збагачення, водночас забезпечує фокус органів правопорядку на найбільших за розміром зловживаннях. До активів у розмірі понад п’ятсот розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб  (станом на 01.01.2019 – 960 500 грн) пропонується застосовувати цивільну конфіскацію;
  • визначення активів та доходів прибирається із диспозиції статті та виноситься в окремі примітки до неї. До активів включаються не тільки грошові кошти, майно, роботи чи послуги, але й, наприклад, обсяг зменшення фінансових зобов’язань, що також пропонувалось ТІ Україна та включає максимально широке коло визначення поняття. Важливим є встановлення того, що під доходами розуміються усі види доходів, що отримані із дотримання вимог та обмежень антикорупційного законодавства, тобто правомірно набуті;
  • цивільна конфіскація.

Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких більш ніж на дванадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян перевищує її доходи, –
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Цивільна конфіскація – потенційний інструмент стягнення у дохід держави незаконно набутого за останні роки чиновниками майна. Її слід розглядати як спосіб вилучення в особи у державну власність майна, яке не стало предметом конфіскації і спеціальної конфіскації, і щодо якого не встановлено законності підстав його набуття. Пошук та встановлення незаконних активів здійснюватиметься в межах кримінального досудового розслідування, під час якого відбуватиметься виявлення, фіксація, арешт грошових коштів та інших незаконних активів. Опісля здійснюватиметься пред’явлення цивільного позову про визнання активів необґрунтованими.

Пропонований Президентом текст щодо цивільної конфіскації:

«Стаття 290. Пред’явлення позову про визнання необґрунтованими активів та їх витребування

  1. Позов про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави подається представником Національного антикорупційного бюро України за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. У справах про визнання активів необґрунтованими та стягнення їх у дохід держави, де відповідачем є директор, заступник, працівник (особа начальницького складу, державний службовець) Національного антикорупційного бюро України, прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, звернення до суду та представництво інтересів держави у суді здійснюється прокурорами Генеральної прокуратури України за дорученням Генерального прокурора.
  2. Позов пред’являється щодо необґрунтованих активів:

– набутих протягом трьох років до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів», якщо різниця між вартістю активів і доходами особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у п’ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на день набрання чинності названим вище Законом;

– набутих після набрання чинності названим вище Законом, якщо різниця між їхньою вартістю і доходами особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у п’ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на день набрання чинності названим вище Законом, але не перевищує межу, встановлену у статті 368-5 Кримінального кодексу України.

  1. Позов про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави може бути пред’явлено до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої Національним антикорупційним бюро України або у визначених законом випадках – Генеральною прокуратурою України – встановлено докази того, що вона набула необґрунтовані активи, та/або іншої фізичної чи юридичної особи, яка набула у власність чи володіння необґрунтовані активи за рахунок, за згодою чи за розпорядженням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У разі пред’явлення позову Національне антикорупційне бюро України або у визначених законом випадках Генеральна прокуратура України вживає заходів щодо встановлення активів, стосовно яких існують докази того, що вони набуті особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність, або набуті у власність чи володіння іншою фізичною або юридичною особою за рахунок, за згодою чи за розпорядженням особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та вживає заходів щодо забезпечення позову стосовно таких активів.

  1. Для цілей цієї Глави:

1) термін “активи” означає грошові кошти (у тому числі готівкові кошти, кошти, що перебувають на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах), інше майно, майнові права, нематеріальні активи, обсяг зменшення фінансових зобов’язань, а також роботи чи послуги, надані особі, уповноваженій на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування;

2) особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України “Про запобігання корупції”;

3) доходом особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є всі види доходів, отримані нею (нараховані їй) із додержанням вимог та обмежень, встановлених  Законом України «Про запобігання корупції».

Запроваджуються такі підходи до розширення інституту цивільної конфіскації:

    • позов про визнання необґрунтованими активів може подаватись без наявності обвинувального вироку стосовно особи. Конфіскація незаконних активів посадовців відбуватиметься за рішенням суду у цивільному процесі;
    • розширюється юрисдикція Вищого антикорупційного суду до розгляду справ у цивільних позовах про визнання активів необґрунтованими. Позивачами виступають представники Національного антикорупційного бюро України або прокурори Генеральної прокуратури України;
    • обов’язок доказування зв’язку активів з особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та їх необґрунтованості лежить на НАБУ або ГПУ. Водночас, у разі наведення таких даних доказування факту обґрунтованості активів покладається на відповідача;
    • запроваджується можливість цивільної конфіскації активів, набутих протягом трьох років до набрання чинності цього Закону, вартістю понад п’ятсот розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб  (станом на 01.01.2019 – 960 500 грн). Це частково вирішує питання у справах, які були закриті після скасування статті про незаконне збагачення. Тепер з’являється можливість конфісковувати незаконно набуті активи у рамках цивільного процесу.

Цивільна конфіскація активів, набутих після набрання чинності законом застосовуватиметься у разі наявності таких розмірів: від п’ятиста розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб до дванадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (станом на 01.01.2019 – від 960 500 грн до 11 526 000 грн). Усе, що більше цього розміру – кримінальна відповідальність за незаконне збагачення.

Варто підкреслити, що Європейський суд з прав людини визнає конфіскацію активів поза кримінальним провадженням такою, що не суперечить презумпції невинуватості, не порушує майнові права та заборони покарання без закону (справи «М проти Італії», «Оторіно проти Італії», «Аркурі проти Італії», «Рієла та інші проти Італії», «Батлер проти Сполученого Королівства», «Уолш проти Сполученого Королівства», «Гогітідзе та інші проти Грузії»).

Конфіскація активів поза кримінальним процесом наявна зокрема у таких країнах як Австралія, Ізраїль, Ірландія, Канада, Ліхтенштейн, Литва, Південно-Африканська Республіка, Словенія, Сполучене Королівство, Таїланд, Фіджі, Філіппіни, Швейцарія. Цивільна конфіскація допускається Директивою ЄС 2014/42/EU.

Цивільна конфіскація – потенційний інструмент стягнення у дохід держави незаконно набутого за останні роки чиновниками майна. Її слід розглядати як спосіб вилучення в особи у державну власність майна, яке не стало предметом конфіскації і спеціальної конфіскації, і щодо якого не встановлено законності підстав його набуття.