П’ять закриттів справи «Роттердам+»

Автори: Павло Демчук, юридичний радник Transparency International Ukraine

Андрій Ткачук, юрист з моніторингу справ ВАКС Transparency International Ukraine

Нещодавно Вищий антикорупційний суд (ВАКС) закрив перший епізод справи про зловживання на 19 млрд грн — «справи Роттердам+».

Ця справа стосується ухвалення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), постанови № 289. Нею, на думку обвинувачення, у вартість вугілля для українських ТЕС необґрунтовано була закладена ціна за його транспортування. За версією слідства, через це споживачі переплатили низці компаній, які закуповують вугілля, серед яких ДТЕК, понад 18 млрд грн. 

9 жовтня колегія суддів ВАКС оголосила рішення, яким закрила кримінальне провадження через закінчення строків досудового розслідування. Судді вирішили, що прокурор подав обвинувальний акт до суду вже після того, як цей строк закінчився, а відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України) це є безумовною підставою для закриття справи.

Апеляційна палата ВАКС (АП ВАКС) розпочала апеляційний перегляд цього рішення 14 листопада 2023 року.

Але чи все так однозначно в рішенні ВАКС? Чи, може, є підстави для скасування ухвали суду першої інстанції про закриття? Розберімося.

Що зі строками в справі й до чого тут «поправки Лозового»?

Справу почали розслідувати в березні 2017 року. Тоді стало відомо про ймовірні факти необґрунтованого завищення кінцевої вартості вугілля для українських електростанцій. 

Досудове розслідування тривало майже п’ять років, і за цей час детективи Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) поетапно встановлювали нові факти та нових фігурантів справи. Щоразу їм доводилося вносити нові відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР). Так, за 2017–2019 роки, окрім першого, було зареєстровано ще сім кримінальних проваджень, у результаті їх усіх об’єднали з першим, відкритим у березні 2017-го. 

Саме в цьому проміжку часу Верховна Рада України ухвалила сумнозвісні «поправки Лозового», про які ми уже неодноразово розповідали та закликали до їх осмисленого застосування в обʼєднаних кримінальних провадженнях.

Цими поправками до КПК України встановлювався новий порядок продовження строку досудового розслідування — це має робити слідчий суддя, якщо йдеться про продовження строку до 6 та до 12 місяців. Закон, який вносив відповідні зміни, містив вказівку, що вони не мають зворотної дії та застосовуються до справ, у яких відомості про кримінальне правопорушення були внесені в ЄРДР після набуття чинності цими змінами. 

Окрім цього, п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України дозволив закривати провадження, якщо з моменту повідомлення про підозру до передання обвинувального акта до суду строк досудового розслідування закінчився.

Власне, питання тлумачення спеціальної вказівки про часове застосування внесених змін вкотре стало наріжним каменем для учасників справи.

Якими мотивами керувалася колегія суддів ВАКС, закриваючи справу?

Мотиви суддів про закриття умовно мають дві складові. Перша стосується мотивування закриття справи через продовження строку досудового розслідування неуповноваженим, на думку суддів, суб’єктом — прокурором. Друга стосується оцінки судом впливу неодноразового закриття справи прокурорами під час слідства на строки досудового розслідування. 

Щодо продовження строку досудового розслідування неуповноваженим суб’єктом

Законодавець не дав чіткої відповіді, як слід продовжувати строки в об’єднаних провадженнях, зареєстрованих як до набрання чинності «поправками Лозового», так і після. Судова практика розходилася настільки, що слідчі судді ВАКС навіть відмовлялися продовжувати строки розслідування в подібних ситуаціях, посилаючись на відсутність повноважень це робити.

Відомості про кримінальне провадження, за яким скерували обвинувальний акт до суду в справі «Роттердам+», первинно вносилися до ЄРДР до 16 березня 2018-го. Але навіть після обʼєднання з іншими кримінальними провадженнями вже після цієї дати прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) продовжували строки досудового розслідування через постанови керівників органів прокуратури. 

Це і стало однією з причин, чому колегія суддів ВАКС закрила справу.

Об’єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС ВС) у жовтні 2022 року дала висновок про те, що продовжувати строк в об’єднаних провадженнях повинен слідчий суддя, а не керівник прокуратури, оскільки це посилює гарантії прав людини в кримінальному провадженні.

Річ у тім, що в першому епізоді «Роттердам+» підозри фігурантам оголосили 8 серпня 2019 року. І прокурор САП замість звернення до слідчого судді щодо продовження строку досудового розслідування звернувся до керівника САП. Тому колегія суддів фактично визнала незаконними постанови керівника САП від 8 грудня 2019 року, 8 лютого 2020 року, 8 квітня 2020 року, 8 червня 2020 року та 8 серпня 2020 року, які продовжували такий строк. 

Для справи це означає, що строк узагалі не продовжували, а тому розслідування мало завершитися 8 листопада 2019 року або закриттям справи, або переданням обвинувального акта до суду. Жодну із цих дій у вказані строки не виконали.

Щодо спливу строку через неодноразове зупинення та закриття справи

Не лише цим мотивувала рішення колегія суддів. Справа «Роттердам+» неодноразово зупинялася та закривалася з ініціативи прокурорів САП. Як наслідок, навіть прокурори констатували, що граничний строк досудового розслідування був перевищений. 

Суд оцінив, що прокурори САП закривали це кримінальне провадження:

1. 27 серпня 2020 року — через неможливість довести спричинення збитків на 19 млрд грн і закінчення, на думку прокурора, строків досудового розслідування;
2. 21 січня 2021 року — через неможливість довести протиправність ухвалення постанови НКРЕКП № 289;
3. 9 квітня 2021 року — через неможливість довести вину фігурантів, спричинену пряму шкоду та подальше відмивання коштів;
4. 20 травня 2021 року — через неможливість довести вину фігурантів і закінчення строків досудового розслідування.

Висновки прокурора в останній постанові згодом підтвердила й слідча суддя, вказавши, що кожен день скасування рішення про закриття провадження повинен включатися до строку досудового розслідування. Оскільки всього справу закривали чотири рази, а станом на 27 серпня 2020-го з 12 місяців залишилося лише 3 дні, то вказаний строк закінчився.

Колегія суддів ВАКС узяла до уваги цей висновок слідчої судді, а також врахувала невтішний для сторони обвинувачення висновок ККС ВС від 3 квітня 2023 року, згідно з яким строк між закриттям провадження, у якому є підозрювані особи, і скасуванням цього рішення прокурором повинен враховуватися до строків досудового розслідування.

Прокурори вищого рівня скасовували закриття «Роттердама+» тричі. Таким чином, якщо дотримуватися логіки згаданої постанови ККС ВС, часові проміжки 21.01.2021 — 25.01.2021 (5 днів), 09.04.2021 — 15.04.2021 (7 днів) та 20.05.2021 — 22.09.2022 (491 день) мають бути враховані до строків досудового розслідування. 

Це дало підстави колегії суддів вважати, що строк закінчився ще задовго до передання обвинувального акта до суду.

Якими мотивами керувався суддя, який не погодився з рішенням більшості колегії?

Закрити справу зголосилися два судді, тоді як член колегії Віктор Ногачевський не погодився з ними.

У його окремій думці ключовим мотивом було те, що суд у підготовчому провадженні взагалі не був уповноважений ухвалювати таке рішення.

Ці повноваження визначені в ст. 314 КПК України. У них вказано, що суд може закрити справу на підставах, визначених пунктами 5–8, 10 частини першої або частини другої статті 284 КПК України. Однак п. 10, до якого відсилає ця стаття, стосується зовсім іншої підстави для закриття кримінального провадження, а саме наявності нескасованої постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження. Цей пункт зʼявився у тексті ст. 314 одночасно з доповненням ст. 284 КПК України п. 10. Тоді ще «поправок Лозового» не існувало, а можливість закрити кримінальне провадження через закінчення строків досудового розслідування зʼявилася в ст. 284 КПК України значно пізніше і під тим самим п. 10. 

Тому Віктор Ногачевський вважає, що через закінчення строків досудового розслідування закривати справу може лише прокурор на етапі досудового розслідування. Суд зі свого боку може лише визнати недопустимими докази, зібрані поза відведеними слідству строками.

Ще одним аргументом проти рішення колегії було те, що фабули зареєстрованих кримінальних проваджень після 16 березня 2018 року були похідними від основної, тобто вони лише розширювали первинну фабулу, викладену ще 2017-го. Тому подібне обʼєднання не свідчило про зловживання своїми повноваженнями з боку органів досудового розслідування. 

Не оминув суддя й актуальність провадження, нагадавши, що розмір імовірно завданої шкоди становить 3 % від усіх видатків держбюджету України за 2015 рік. Тому слід провести його судовий розгляд для з’ясування обставин подій такого масштабу.

Які ж рішення може ухвалити АП ВАКС?

Як ми вже згадали раніше, нині справа перебуває в АП ВАКС, де вже 14 листопада почали слухати скаргу прокурора на рішення колегії.

Ключові параметри, які, на наш погляд, має оцінити апеляція:

1. можливість закриття справи за п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України;
2. належне продовження строку досудового розслідування;
3. можливість включення строку між закриттям провадження з підозрюваними та скасуванням рішення про це до загального строку досудового розслідування.

Поділимося окремими міркуваннями з приводу цього.

Щодо першого. Спеціальна вказівка в законі про дію «поправок Лозового», у тому числі положень про можливість закриття кримінального провадження через закінчення строків досудового розслідування, поширюється на справи, за якими відомості про кримінальне правопорушення були внесені в ЄРДР після 16 березня 2018 року.

Однак, як ми вже зазначали, законодавець не розв’язав питання про можливість застосування вказаної підстави для закриття проваджень, які були зареєстровані до та після 16 березня 2018-го та надалі об’єднані.

З одного боку, обʼєднана палата ККС ВС постановою від 31 жовтня 2022 року фактично дозволила застосовувати цю норму до таких проваджень. Водночас обʼєднана палата ККС ВС у постанові від 11 вересня 2023 року вказала, що застосовувати п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України можна лише до проваджень, внесених до ЄРДР з 16 березня 2018 року. Попри те, що в цій постанові не аналізувалися питання про застосування цих норм в обʼєднаних кримінальних провадженнях, у висновку судді використали чіткіші формулювання, ніж законодавець у вказівці щодо дії в часі «поправок Лозового».

20 квітня цього року колегія суддів ККС ВС сформувала правовий висновок у подібній справі, де кримінальне провадження від 2017 року на підставі цього ж пункту ст. 284 КПК України було закрито судами нижчих інстанцій. Касаційний суд вказав, що п. 10 не може бути застосований до цього кримінального провадження, а також до всіх інших, виділених з нього в окреме провадження або об’єднаних з ним і зареєстрованих пізніше. А все тому, що цей закон не існував на час внесення відомостей до ЄРДР у вказаному кримінальному провадженні. Цю ж позицію з посиланням на рішення обʼєднаної палати ККС від 11 вересня 2023 року виклала колегія суддів ККС у своїй нещодавній постанові від 10 жовтня.

Це свідчить про те, що питання можливості застосування «поправок Лозового» в об’єднаних кримінальних провадженнях не є повністю розв’язаним. А остання практика касаційної інстанції не зовсім узгоджується з позицією, викладеною в постанові обʼєднаної палати ККС ВС від 31 жовтня 2022 року.

Цікаво, що колегія суддів ВАКС, закриваючи справу «Роттердам+», фактично презюмувала можливість застосування до неї п. 10 та не надала обґрунтування цьому. Тому можемо припустити, що АП ВАКС врахує та оцінить застосовану першою інстанцією ВАКС позицію суду касаційної інстанції та наведе аргументи щодо її нерелевантності до цієї справи.

Це призведе до визнання помилковим застосування п. 10 до цієї справи та можливого скасування рішення про закриття справи «Роттердам+».

Щодо другого питання. Перша інстанція, керуючись тим же правовим висновком обʼєднаної палати ККС ВС від 31 жовтня 2022 року, дійшла висновку, що продовжувати строк мав слідчий суддя. 

Щодо цих питань практика АП ВАКС не є однозначною. Передбачуваність кримінального процесуального закону тут стає як ніколи актуальною, оскільки ані прокурори, ані суди не мали єдиного бачення, хто повинен продовжувати ці строки.

Наприклад, у справі Ощадбанку за подібних умов колегія суддів АП ВАКС скасувала рішення про закриття справи через закінчення строків розслідування після повідомлення про підозру. Ключовим мотивом відступлення від наведеної вище позиції обʼєднаної палати було те, що на час ухвалення рішень про продовження прокурором такого строку його дії підпадали під поняття «сумлінних», адже він перед цим безрезультатно звертався до слідчого судді.

Хоча в справі «Роттердам+» прокурори не зверталися до слідчого судді, такий судовий контроль неодноразово все ж проводився. Зокрема, під час оскарження постанов про закриття першого епізоду справи та під час продовження строку дії обов’язків, покладених на підозрюваних у цій справі, ці обов’язки не можуть виходити за строки слідства.

Відступлення від правової позиції обʼєднаної палати колегією суддів АП ВАКС відбулося також у справі Одеського припортового заводу, фігурантом якого є екснардеп Грановський. Колегія вказала, що згаданий висновок не може бути застосований, оскільки його сформулювали вже після продовження строку прокурорами, тому вони не могли знати та передбачити таку позицію ККС.

Це дає підстави вважати, що позиція суддів АП ВАКС може залишитися незмінною.

Проте не слід також виключати ймовірність того, що колегія суддів АП ВАКС не буде детально вдаватися до релевантності та застосовності позиції обʼєднаної палати ККС ВС до цієї справи й залишить без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а рішення суду першої інстанції без змін. У такому разі справа буде за судом касаційної інстанції. 

Щодо третього питання. Один з аргументів першої інстанції ВАКС полягав у тому, що через систематичні закриття прокурорами цієї справи граничний строк міг закінчитися ще в травні 2021 року. 

Такий висновок колегія суддів зробила з огляду на позицію ККС ВС від 3 квітня 2023 року, де йшлося, що час між закриттям справи та його скасуванням повинен додаватися до часу досудового розслідування. 

Позиція ККС ґрунтувалася на засаді розумності строків кримінального провадження. Згідно з нею кожен має право, щоб або обвинувачення щодо нього в найкоротший строк стало предметом розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження було закрито. 

Сумарно, за нашими підрахунками, «Роттердам+» перебував у стані закриття понад 500 днів, що з позиції ККС ВС від 3 квітня 2023 року свідчить про безумовне закінчення строку досудового розслідування.

При цьому ми не знайшли справ, де АП ВАКС застосовувала цю позицію касаційного суду. Тому саме колегія суддів АП ВАКС має вирішити, наскільки це релевантно до цього випадку, у тому числі з огляду на останній аргумент, наведений в окремій думці судді Віктора Ногачевського.

***

Якщо апеляція підтвердить законність рішення суду першої інстанції, прокурор матиме право подати касаційну скаргу, через яку, зрештою, і вирішиться доля першого епізоду справи «Роттердам+». І тоді ж судді касаційної інстанції можуть розв’язати чимало дискусійних питань застосування «поправок Лозового». 

Окрім першого епізоду цієї справи, до суду може бути скеровано і другий — про зловживання на понад 20 млрд грн. На сьогодні триває стадія ознайомлення сторін з матеріалами досудового розслідування, і слідчий суддя обмежив його тривалість до 29 грудня 2023 року.