Чи можна використовувати матеріали НСРД у дисциплінарному провадженні

Останнім часом активізувалась дискусія щодо того, чи можна у дисциплінарному провадженні щодо судді використовувати матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, отримані у кримінальному провадженні та надані Вищій раді правосуддя. У цьому матеріалі ми хочемо висловити нашу позицію з цих питань.

З моменту створення НАБУ чимало гучних топкорупційних справ стосувалися саме суддів. Найбільш відомою стала справа щодо суддів Окружного адміністративного суду міста Києва (ОАСК) — після публікації так званих «плівок Вовка». На них зафіксовані приватні розмови, які, за версією слідства, відображають спробу суддів захопити судову гілку влади в Україні. На плівках йдеться про подання штучних позовів для зупинки роботи Вищої кваліфікаційної комісії суддів (ВККС), фальшиве мінування Вищої ради правосуддя (ВРП), втручання у процедури призначення членів до цих органів, подання штучних скарг на суддів тощо. 

Хоч матеріали «плівок» ще розглядає у Вищий антикорупційний суд, перші їх плоди вже дозріли – за останні роки ВРП вирішила звільнити найбільш яскравих фігурантів цієї справи, а саме голову ОАСК Павла Вовка та його заступника Євгенія Аблова. 

Загалом же суддів, яких ВРП притягнула до відповідальності на основі записів розмов або результатів інших негласних слідчих (розшукових) дій, за інформацією члена ВРП Романа Маселка, зараз налічується 50. Щодо 48 з них ВРП підтвердила рішення про звільнення. Частина звільнених суддів уже оскаржила ці рішення до суду, і в 9 випадках Велика Палата Верховного Суду (ВП ВС) погодилася з рішенням ВРП. На сьогодні жодне рішення ВРП так і не скасували, проте переважна більшість таких справ ще чекають свого рішення, або ж провадження у суді лише буде ініційовано. Також на розгляді ВРП знаходяться десятки скарг, які теж можуть завершитися звільненням суддів.

З огляду на аналіз практики, головний аргумент звільнених суддів полягає в тому, що ВРП не мала права використовувати, а правоохоронні органи передавати матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД) у межах дисциплінарного провадження. 

Останнім часом у правничій спільноті ця дискусія актуалізувалася з огляду на ймовірність зміни уставленого підходу ВП ВС щодо можливості такого використання цих матеріалів. Якщо підхід Верховного Суду таки зміниться, десятки суддів, чиї справи ще розглядаються або будуть розглядатися, отримають шанс повернутися на посаду, принаймні до обвинувального вироку суду.

У дискусії вже взяли участь і чинні члени ВРП: 11 членів Ради опублікували статтю, в якій підтримали позицію, що використовувати матеріали НСРД у дисциплінарному провадженні можна. Водночас незадовго до цього член ВРП Сергій Бурлаков також зробив публікацію, в якій висловився проти такого використання.

На наш погляд, використання матеріалів НСРД у дисциплінарних провадженнях щодо суддів доречне та правомірне. У своїй позиції ми виходимо з того, що теперішня практика не має ознак порушення права на приватне життя та кореспонденцію, а також інших прав людини.

Рання практика  

У 2017 набрали чинності зміни до Закону України «Про прокуратуру», які мали на меті реформувати механізм дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Зокрема, функцію притягнення прокурорів до відповідальності почала здійснювати Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів (КДКП). І з моменту початку роботи саме КДКП вперше почала системно використовувати матеріали НСРД у своїх провадженнях. 

Згідно з даними дослідження Центру політико-правових реформ, протягом 2017-2018 років КДКП у 25 випадках зі 196 рішень про накладення стягнень використовували відомості, отримані органами правопорядку негласно. В основному у цих випадках КДКП обирала звільнення як стягнення. Згідно з дослідженням, на момент аналізу у 2019 році жодне з рішень КДКП не було скасованим у Верховному Суді. 

Згідно з аналізом Фундації DEJURE, після практики КДКП ВРП також почала застосовувати цей інструмент у дисциплінарних провадженнях щодо суддів. І хоч спочатку практика ВРП не мала єдиного підходу (Дисциплінарні палати в межах тижня могли приймати протилежні рішення щодо використання матеріалів НСРД), то зараз практика ВРП доволі одностайна – 50 суддів притягнули до дисциплінарної відповідальності.

Аргументи проти використання матеріалів НСРД

Аналізуючи ранню практику дисциплінарних органів, завершені та актуальні справи у ВС, а також публікації правників на цю тему, можна виокремити такі аргументи проти використання матеріалів НСРД у дисциплінарних провадженнях: 

1. таке використання порушує право на повагу до приватного життя та кореспонденції, гарантоване статтею 8 Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ); 
2. прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі таких матеріалів порушує презумпцію невинуватості; 
3. прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі таких матеріалів порушує принцип «не двічі за одне й те ж». 

На наш погляд, такі аргументи не переконують у тому, що використовувати матеріали НСРД у кримінальних провадженнях неможливо. 

Втручання у приватне спілкування та кореспонденцію

ЄКПЛ у статті 8 встановлює заборону органам державної влади втручатися у здійснення права на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. При цьому, окремі негласні слідчі дії є вочевидь таким втручанням. 

Однак сама ж Конвенція дозволяє таке втручання, якщо дотримані три критерії щодо дій держави:

1. наявність відповідного закону; 
2. легітимна мета втручання (в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб);
3. існування необхідності такого втручання у демократичному суспільстві (тобто чи були мотиви доречними і достатніми та чи був відповідний процес прийняття рішень справедливим і здатним забезпечити належний захист інтересів).

За цими критеріями розглянемо, чи можна використовувати матеріали НСРД у дисциплінарному провадженні.

«Згідно із законом»

За практикою ЄСПЛ, для втручання необхідна підстава у національному праві, яка належним чином доступна, сформульована з достатньою точністю, щоб бути передбачуваною. 

Кримінальний процесуальний кодекс України (КПК України) у встановлених засадах містить норми, за якими під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування (ч. 1 ст. 14 КПК України) та невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя (ч. 1 ст. 15 КПК України). 

Вказані статті також містять положення, що інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування (ч. 3 ст. 14 КПК України), та інформація про приватне життя (ч. 3 ст. 15 КПК України) не може бути використана інакше як для вирішення/виконання завдань кримінального провадження. Їх очевидно не можливо тлумачити окремо від того, в якому процесі вони будуть застосовуватись. Йдеться про те, що КПК України регулює процес притягнення до кримінальної відповідальності, а не притягнення до дисциплінарної відповідальності. На це вказував також член ВРП Анатолій Мірошниченко у своїй окремій думці до рішення Третьої Дисциплінарної палати ВРП від 10 квітня 2019 року №1106/3дп/15-19.

Іншими словами, у контексті використання НСРД у дисциплінарних справах ці норми слід тлумачити як «органи досудового розслідування не можуть використовувати інформацію поза кримінальним провадженням».

При цьому сам КПК України встановлює, що інформація, отримана шляхом НСРД, може вийти за межі кримінального процесу (ст. 257). І якщо для використання в ще одному кримінальному провадженні потрібна ухвала слідчого судді, то спосіб використання в інших цілях КПК України не конкретизує. Відтак логічно здійснювати передачу цієї інформації на підставі ч. 1 ст. 222 КПК України як такої, що встановлює загальне правило щодо зняття таємниці досудового розслідування та розголошення такої інформації. 

На користь цього свідчить також позиція ВП ВС. Зокрема, у постанові ВП ВС від 22 жовтня 2019 року у справі №9901/918/18 визнала законність отримання КДКП матеріалів незавершеного кримінального провадження, зокрема і матеріалів НСРД, як доказів у дисциплінарному провадженні: 

«61. З цього приводу Велика Палата Верховного Суду зазначає, що відомості, необхідні Комісії для здійснення своїх повноважень, можуть бути отримані з будь-яких джерел у порядку, встановленому законодавством. Тому Комісія витребувала та отримала необхідні для ухвалення оскаржуваного рішення копії матеріалів кримінального провадження, дозвіл на використання яких у межах дисциплінарного провадження відповідно до статті 222 КПК України надано безпосередньо прокурором. 

(…) 

63. Отже, немає підстав для висновку про те, що вказані докази, використані у дисциплінарному провадженні, були отримані у незаконний спосіб».

Якщо ж говорити про дисциплінарне провадження, то отримання доказів у ньому регулюється Законом України «Про судоустрій і статус суддів» та Законом України «Про Вищу раду правосуддя». У цьому випадку саме ці закони є спеціальними для дисциплінарного провадження, і вони не містять обмеження щодо джерел отримання доказів. 

Окремої уваги заслуговує приклад регулювання оперативно-розшукової діяльності. Зокрема відповідні підрозділи зобов’язані інформувати відповідні державні органи про відомі їм факти та дані, що свідчать про порушення законодавства, пов’язані зі службовою діяльністю посадових осіб (п. 4 ст. 7 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність»). Тобто законодавець передбачив передання інформації, яка отримана негласно.

Наявність сталої практики Верховного Суду щодо допустимості використання НСРД у дисциплінарних провадженнях є важливою в оцінці передбачуваності як ознаки якості закону. 

Йдеться про те, що ЄСПЛ сформував дві вимоги, які стосуються критерія «згідно із законом»: закон має бути доступним, а норма — сформульована з достатньою точністю, щоб дозволити громадянинові регулювати свою поведінку (The Sunday Times v. the United Kingdom, №6538/74, § 49).

Крім цього, поняття «закон» треба тлумачити у матеріальному, а не формальному значенні. Воно охоплює не лише нормативні акти у вузькому сенсі, а й підзаконні акти та неписане право, зокрема усталену судову практику, яка відіграє визначальну роль у континентальних правових системах (Kruslin v. France, №11801/85, § 29,). 

Тому навіть якщо теоретично припустити, що відповідна правова підстава у законі могла вважатися недостатньо чіткою, саме усталене та послідовне тлумачення цієї підстави судом усувало будь-яку правову невизначеність.

Легітимна мета та наявність необхідності в демократичному суспільстві

Щоб встановити наявність легітимної мети та необхідності такого втручання в демократичному суспільстві треба звернутися до крайнього рішення ЄСПЛ Adomaitis v. Lithuania (№14833/18), в якому суд досліджував релевантну ситуацію. 

У цій справі заявником був директор литовської в’язниці, щодо якого протягом року здійснювалося прослуховування його телефонних розмов та інше приховане спостереження за підозрою у зловживанні службовим становищем. І попри те, що кримінальне провадження було припинене за відсутністю підстав для обвинувачення, зібрані матеріали з дозволу прокурора використали в дисциплінарному провадженні.

ЄСПЛ вказав, що втручання переслідувало легітимну мету у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції, а саме — запобігання злочинності та захист прав і свобод інших осіб. А використання матеріалів негласного спостереження було також визнано спрямованим на забезпечення прозорості та відкритості державної служби, що ЄСПЛ прямо відніс до легітимних цілей втручання (Adomaitis v. Lithuania, №14833/18, § 84).

В українському контексті переважна більшість проваджень, які розглядала ВРП, стосувалася отримання неправомірної вигоди або інших корупційних злочинів, а з початком повномасштабного вторгнення — також діянь, пов’язаних із питаннями національної безпеки. Розгляд дисциплінарних проваджень із відповідними матеріалами очевидно мав легітимну мету не лише для захисту національних інтересів, зокрема шляхом усунення відповідних осіб з посад, але й для виконання ширшої публічної функції. Йдеться про відновлення довіри до державних інституцій, реалізацію принципу підзвітності та забезпечення авторитету правосуддя в цілому.

Оцінюючи необхідність і пропорційність використання інформації, здобутої в межах кримінального провадження, ЄСПЛ враховував, зокрема, мету забезпечення ефективності правоохоронних інституцій та високих етичних стандартів для державних службовців на керівних посадах. Важливою також була серйозність інкримінованих корупційних діянь. Використання цих матеріалів було чітко обмежене законом, а заявник мав можливість оскаржити як достовірність доказів, так і пропорційність такого втручання (Adomaitis v. Lithuania, №14833/18, § 87).

Є й інший підхід, наприклад, рішення Суду ЄС по справі прокурора, якого звільнили з посади за результатами дисциплінарного провадження. В основі провадження були матеріали, отримані через втручання в електронне спілкування та метадані мобільного зв’язку. 

Прокурор стверджував, що передання цієї інформації не відповідало Директиві 2002/58/ЄC про обробку персональних даних та захист таємниці у сфері електронних комунікацій. Ця Директива забороняє втручання у приватне спілкування, за переліком винятків.  

Суд ЄС сконцентрувався на переліку винятків і вказав, що він містить ієрархію: від найбільш до менш значущого. І якщо матеріали були отримані в межах одного винятку (наприклад, для розслідування тяжких злочинів), то використовуватися можуть лише для істотніших цілей з переліку (наприклад, для захисту національної безпеки, а також громадської безпеки). Суд вказав, що дисциплінарне провадження має меншу вагу в ієрархії цілей. При цьому, аргументи урядів Чеської Республіки та Ірландії, згадані в рішенні про те, що такі дисциплінарні провадження стосуються громадської безпеки, були відкинуті лише з причини, що національний суд при вирішенні справи не посилався на хоч якусь серйозну загрозу громадській безпеці (A. G. v. Lietuvos Respublikos generalinė prokuratūra, §41-42).

Відтак суд ЄС не приділив уваги аргументу, що дисциплінарне провадження, повʼязане з корупційними діями, може стосуватися громадської безпеки. А в українській дисциплінарній практиці суддів звільняли з посад, зокрема, за наявність доказів участі в корупційних діях. Тож через брак мотивації та відсутність оцінки допустимості такого підходу, не можна чітко стверджувати, що суд вважає загалом неприпустимою передачу таких матеріалів дисциплінарному органу.

Повертаючись до українського контексту слід зауважити, що стандарти доброчесності та професійної етики суддів фактично одні з найвищих серед усіх представників публічної влади, що зумовлено обсягом їхніх владних повноважень, а також винятковими гарантіями їхньої незалежності й захисту. За таких умов серйозність зафіксованих обставин та характер посади обумовлюють необхідність і пропорційність використання матеріалів НСРД. 

Водночас судді не були позбавлені ефективних засобів захисту – вони мали можливість оскаржувати належність і допустимість відповідних доказів у межах кримінального провадження, а також ставити під сумнів їх використання у дисциплінарному процесі. Щобільше, судді мали змогу оскаржувати в судовому порядку як саме подання таких матеріалів до дисциплінарного органу, так і їх оцінку.

Порушення презумпції невинуватості

Іншим аргументом проти використання матеріалів НСРД є те, що констатація дисциплінарного порушення на їх основі автоматично дорівнює визнанню винним у злочині без вироку суду. Тобто ВРП нібито передчасно констатує злочин до рішення суду. 

Презумпція невинуватості гарантує, що особа вважається невинною у вчиненні злочину до набрання законної сили обвинувальним вироком суду (ст. 62 Конституції України). Важливо розуміти, що йдеться саме про обвинувальний вирок за кримінальним обвинуваченням. 

Дисциплінарне ж провадження за своїм предметом, суб’єктом, стандартом доказування, процедурою тощо не є кримінальним обвинуваченням. Зокрема, дисциплінарний орган не встановлює наявність чи відсутність складу злочину — він лише аналізує певні обставини з погляду професійної етики. Тому притягнення до дисциплінарної відповідальності в жодному разі не може бути еквівалентним до визнання особи винною у вчиненні злочину. Щобільше, рішення дисциплінарного органу не матиме жодного преюдиційного значення для кримінального провадження, що також констатувала ВП ВС у постанові від 22 січня 2019 року у справі №800/454/17.

При цьому цілком можлива ситуація, в якій особу можуть притягнути до дисциплінарної відповідальності в умовах, коли вона була виправдана у кримінальному процесі або ж кримінальне провадження було закрите. Така ситуація відповідає практиці ЄСПЛ, що зазначала і ВП ВС, зокрема у постанові від 25 квітня  2018 року у справі №800/547/17: 

«Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням ст. 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви№ 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви№ 11882/85)».

У цій постанові ВП ВС власне і вказувала на те, що презумпцію невинуватості не можна поширювати на дисциплінарну процедуру.

Порушення принципу «не двічі за одне й те ж»

Пов’язаним із попереднім твердженням є аргумент, що притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі матеріалів кримінального провадження нібито може зумовити порушення заборони притягати особу двічі до відповідальності за одне діяння.  

Але в нормі Конституції України йдеться, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (абз. 1 ст. 61). 

Кримінальна відповідальність та дисциплінарна відповідальність — це різні види юридичної відповідальності. І як зазначалося вище, ЄСПЛ допускає притягнення до дисциплінарної відповідальності за діяння, які були предметом кримінального провадження, але за які особу було виправдано або провадження було закрито. 

На можливості притягнення до різних видів відповідальності саме суддів неодноразово вказувала і Венеційська Комісія (Opinion No. 880/2017, CDL-AD(2017)002, § 18). 

Чи може Верховний Суд змінити власну практику 

ВП ВС неодноразово відступала від попередньої судової практики, у тому числі й власної. Водночас позиції ВС мають значну силу: висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах, обов’язкові для всіх суб’єктів владних повноважень (ч. 5 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»). 

У тому числі через це така зміна має мати достатні підстави, які сама ВП ВС окреслила, зокрема, у постанові від 8 червня 2022 року у справі № 362/643/21:

• вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); 
• зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин в певній сфері або їх правового регулювання.

За результатом аналізу та з погляду стороннього спостерігача усталена практика не має суттєвих вад, які стали б підставою для її зміни. Також, починаючи з 2017 року,  у суспільному контексті не відбулося значних змін, які б обумовлювали зміну практики. Понад те, використання НСРД у дисциплінарних провадженнях доводить свою ефективність.

Висновки

Питання використання матеріалів НСРД у дисциплінарному провадженні безумовно залишається дискусійним. Водночас наявна на сьогодні національна практика, досвід інших країн та міжнародних інституцій у схожих по суті ситуаціях свідчать про те, що використання матеріалів НСРД у дисциплінарному провадженні може бути визнане прийнятним за умови дотримання чітких гарантій. Зокрема, недавні рішення ЄСПЛ, а також послідовна практика ВП ВС вказують на допустимість цього механізму як такого, що не суперечить гарантіям прав людини.

Відтак в українських реаліях наразі існує достатньо правових і інституційних передумов для збереження теперішнього підходу до використання матеріалів НСРД у дисциплінарних провадженнях щодо суддів. Підстав для його перегляду чи відмови від нього сьогодні немає. 

Цей механізм уже став важливим елементом підзвітності судової влади та відновлення довіри до неї: інформація про значну кількість суддів, звільнених у дисциплінарному порядку на підставі таких матеріалів, переконливо демонструє здатність системи до самоочищення.

Разом із тим застосування НСРД звісно має залишатися виваженим, пропорційним і таким, що відбувається з дотриманням прав людини та процесуальних гарантій. Аби боротьба за доброчесність не перетворилася на загрозу для незалежності правосуддя.