Посилення інституційної спроможності АРМА: аналіз урядового законопроєкту №12374

2 січня уряд зареєстрував проєкт закону №12374 щодо гарантій незалежності та посилення інституційної спроможності АРМА. 

Про реформу Агентства ми говоримо вже давно, і це питання вже багато разів артикулювалося як у вимогах міжнародних партнерів, так і у звіті Єврокомісії щодо євроінтеграційного поступу України.

Хоча законопроєкт містить серйозні позитивні зміни щодо інституційного розвитку АРМА, за його доопрацювання ще є можливості для розвʼязання окремих проблем прозорості та ефективності управління арештованими активами.

Ключові висновки:

• позитивною в проєкті закону є концепція зміни правил конкурсного відбору голови Агентства, спосіб врегулювання конкурсного відбору управителів арештованими активами та вдосконалення процесів зовнішньої незалежної оцінки діяльності АРМА;
• при цьому в проєкті відсутні необхідні зміни, спрямовані на підвищення прозорості управління та реалізації арештованих активів: планування передачі до АРМА арештованих активів, пріоритет кримінального арешту, скасування обовʼязку управителя корпоративними правами погоджувати свої дії з їх власником, а також підвищення повноти інформації в Єдиному реєстрі арештованих активів.

Що ми пропонуємо:

• визначити, що суди інших юрисдикцій не можуть забороняти Агентству вживати заходи з управління арештованими активами (окрім справ про застосування санкцій), одночасно встановивши судовий контроль у кримінальному провадженні за якістю управління активами;
• запровадити заходи з планування передачі активів до АРМА — такі дії повинні виконувати слідчий, прокурор та посадовець АРМА у разі арешту складних та комплексних активів;
• доповнити публічну частину реєстру арештованих активів інформацією про дату початку заходів з управління майном та оголошення конкурсу на управителя, розмір винагороди управителю та гарантованого платежу, результати заходів контролю за менеджментом;
• зменшити способи протидії управителю корпоративними правами через вилучення обов’язку погоджувати свої дії з власником активу, а також посилити ефективність контролю за управлінням активами та внести інші точкові зміни.

Як є зараз?

На сьогодні законодавство про АРМА дуже далеке від досконалості. 

Якщо говорити про відбір очільника Агентства, то є проблеми з політизацією конкурсу, відсутністю чітких критеріїв оцінки кандидатів. Наприклад, відбір голови АРМА проводять 8 осіб, які призначаються різноманітними субʼєктами – парламентом, директором НАБУ, Генеральним прокурором, міністрами фінансів та юстиції, головою Держфінмоніторингу.

Процедура відбору управителів арештованими активами формально не врегульована. У профільному законі вказано лише, що активи, прийняті Агентством, підлягають оцінці та передачі в управління визначеним за результатами конкурсу особам у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі. Однак з усього масиву законодавства про публічні закупівлі застосовними до процесів відбору управителів є лише принципи закупівель. По суті, держава не витрачає кошти на управління активами, а саме управителі мають забезпечувати належне збереження активу.

Інше питання — аудит роботи Агентства. Щоб оцінити, наскільки ефективне АРМА, потрібен неупереджений сторонній погляд, саме тому  до проведення аудиту повинні залучатися визнані фахівці, які мають необхідний професійний бекграунд. За сьогоднішнім законодавством, комісію для зовнішньої оцінки АРМА формують політичні гравці – Президент України, Верховна Рада та Кабінет Міністрів. І тому є ризик визнання аудиту неконституційним, а така модель взагалі не надає можливості здійснити оцінку неупереджено і незалежно.

Що пропонує уряд?

Мінʼюст на виконання заходу ДАП та міжнародних зобовʼязань розробило проєкт закону, яким пропонує внести комплексні зміни до закону про АРМА. Він передбачає:

• встановлення в окремій статті гарантій незалежності АРМА та чітких підстав для звільнення її керівника;
• зміну процесу відбору керівництва Агентства: конкурсна комісія з шести осіб, де половину складу призначає уряд, а іншу половину — міжнародні партнери, які надавали Україні допомогу у протидії корупції;
• додаткові повноваження Раді громадського контролю, зокрема щодо участі у відборі працівників АРМА, контролю за визначенням управителів активів та їх реалізацією, а також моніторингу ефективності управління арештованими активами;
• створення у структурі АРМА підрозділу внутрішнього контролю для попередження та розслідування правопорушень серед працівників Агентства;
• запровадження конкурсного відбору управителів та реалізації активів через систему «Прозорро.Продажі»; 
• проведення першого незалежного аудиту ефективності роботи агентства за новою процедурою.

Дискусійні положення законопроєкту

Окремі положення законопроєкту є позитивними. До таких можна віднести зміну правил конкурсу на голову Агентства, спосіб врегулювання конкурсного відбору управителів арештованими активами, вдосконалення процесів зовнішньої незалежної оцінки діяльності АРМА. Однак в проєкті закону є також дискусійні положення, які потребують вдосконалення.

1. Потрібно встановити пріоритет кримінального арешту, вдосконалити наповнення Єдиного реєстру арештованих активів та запровадити планування перед передачею активів до АРМА

У законопроєкті не встановлюється пріоритет кримінального арешту над іншими видами арештів, що створює ситуацію, коли АРМА не може ефективно управляти активами через необхідність враховувати різні види арештів та обмежень. 

АРМА часто отримує в управління активи, якими складно чи неможливо управляти через те, що власники ініціюють судові справи в цивільній, господарській чи адміністративних юрисдикціях та просять заборонити Агентству управляти активами. Це призводить до неефективного використання ресурсів агентства та потенційного зменшення вартості майна. 

Відсутність належного планування перед передачею активів в управління обумовлює тривалий підготовчий процес, а також передачу до АРМА активів, якими в принципі неможливо ефективно управляти.

Також відсутні положення щодо покращення наповнення Єдиного реєстру арештованих активів та планування перед накладенням арешту. А неповнота інформації в реєстрі ускладнює процес громадського моніторингу діяльності Агентства.

Для усунення цих недоліків ми пропонуємо:

• визначити, що суди інших юрисдикцій не можуть забороняти Агентству організовувати управління арештованими активами (окрім санкційних справ), одночасно встановивши судовий контроль у кримінальному провадженні за якістю управління активами;
• запровадити заходи з планування передачі активів до АРМА — такі дії повинні виконувати слідчий, прокурор та посадовець АРМА у разі передачі до Агентства складних та комплексних активів;
• доповнити публічну частину реєстру арештованих активів інформацією про дату початку заходів з управління майном та оголошення конкурсу на управителя, розмір винагороди управителя та гарантованого платежу, результати заходів контролю за управлінням.

2. В законі не вилучаються обмеження на управління корпоративними правами

Попри тривалу адвокацію з боку громадськості та стейкхолдерів, законопроєкт не усуває наявні обмеження щодо управління корпоративними правами, зокрема необхідність погодження дій із власником.

Постійне погодження дій із власником корпоративних прав суттєво затягує процес управління, що додатково може призвести до втрати вартості активів та неефективного управління. В умовах, коли власник недоступний або навмисно затягує процес погодження, управитель активами фактично позбавлений можливості оперативно приймати рішення.

Тому ми пропонуємо зменшити способи протидії управителю корпоративними правами через вилучення обов’язку погоджувати свої дії з власником активу, а також посилити ефективність контролю за управлінням активами.

3. Недоліки в регулюванні кваліфікаційних вимог, конкурсної процедури та підстав для звільнення голови АРМА

На наше переконання, для якісної реформи Агентства необхідно комплексно переглянути підходи до особливостей відбору та звільнення голови органу. Наразі ж процедура дуже недосконала, що вже відбивається на роботі АРМА.

Одним із недоліків є вимога наявності юридичної освіти та досвіду у сфері права обмежує коло кандидатів на голову АРМА. 

Ця вимога  є безперечно надмірною, адже так необґрунтовано звужується коло потенційних кандидатів на цю посаду. Керівник АРМА повинен насамперед мати управлінський досвід та розуміти принципи ефективного менеджменту активів, а от юридичний супровід можуть забезпечувати профільні підрозділи Агентства.

Попередні конкурси на посаду голови АРМА показали, що туди подаються не так багато кандидатів. У 2023 році до фінальних співбесід дійшли всього 10 кандидатів, і з них досвід у сфері кримінальної юстиції чи управління активами мали зовсім небагато.

Задля розширення бази потенційних кандидатів варто прибрати зазначені вимоги щодо освіти та досвіду у сфері права.

У порядку проведення конкурсу немає обовʼязкового етапу виконання практичного завдання.

Пропонований урядом законопроєкт не передбачає обов’язкового етапу виконання практичного завдання під час конкурсного відбору. Це тоді, як саме практичне завдання може продемонструвати реальну професійність кандидата, тому такий етап використовується під час конкурсів на керівника САП, голови НАЗК та директора НАБУ.

Без практичного іспиту складно оцінити реальні компетенції кандидатів та їхню здатність вирішувати конкретні завдання з управління активами. Теоретичні знання та співбесіда не дають повного уявлення про спроможність кандидата ефективно керувати агентством. При цьому практичне завдання, до всього ж, дозволяє оцінити аналітичні здібності претендента, його вміння приймати рішення та розуміння специфіки роботи АРМА. 

Серед підстав для звільнення Голови АРМА немає вказівки на порушення вимог антиолігархічного законодавства.

Відсутність такої підстави для звільнення створює прогалину в механізмах запобігання неправомірному впливу олігархів на діяльність Агентства. Враховуючи специфіку роботи АРМА з активами, які часто належать особам, пов’язаним з олігархічними структурами, відсутність чітких антиолігархічних запобіжників може призвести до конфлікту інтересів та неефективного управління активами.

Таким чином, перелік підстав для звільнення голови АРМА варто доповнити відповідною підставою для звільнення.

4. Поряд із Радою громадського контролю запроваджуються збори представників громадських об’єднань

Законопроєкт запроваджує інститут зборів представників громадських об’єднань поряд із уже наявною при АРМА Радою громадського контролю. Ці збори матимуть повноваження щодо конкурсного відбору працівників Агентства, а також братимуть участь в інших процесах. 

Таке дублювання механізмів громадського контролю може призвести до розмивання відповідальності та неефективного нагляду за діяльністю АРМА. Необґрунтоване створення додаткового органу ускладнює процедури громадського контролю без очевидних переваг. 

5. Після прийняття закону потрібно всебічно та фахово врегулювати конкурсний відбір управителів арештованими активами у постанові Кабміну

У законопроєкті порядок конкурсного відбору управителів арештованими активами пропонується врегулювати постановою Кабміну. Враховуючи критичну важливість процедури відбору управителів для ефективної роботи АРМА, ми підтримуємо те, що ключові принципи такого відбору будуть закріплені на рівні закону. 

Однак для того, щоб процес відбору управителів активами був дійсно якісним, потрібно залучити фахове середовище та належно врегулювати ці процеси.

Висновки

Пропозиція вдосконалити законодавство про АРМА покриває частину проблемних питань, але водночас містить низку сумнівних положень та потребує доопрацювання. Цей законопроєкт варто розглядати виключно після доповнення наступними важливими  положеннями.

Щоб вважати, що вимоги Ukraine Facility Plan були дійсно виконані потрібно:

• визначити, що суди інших юрисдикцій не можуть забороняти Агентству вживати заходи з управління арештованими активами, одночасно встановивши судовий контроль у кримінальному провадженні за якістю управління активами;
• запровадити заходи з планування передачі активів до АРМА — такі дії повинні виконувати слідчий, прокурор та посадовець АРМА у разі передачі до Агентства складних та комплексних активів;
• доповнити публічну частину реєстру арештованих активів такою інформацією: дата початку заходів з управління майном та оголошення конкурсу на управителя, істотні умови договору управління (розмір винагороди, гарантований платіж), результати заходів контролю за ефективністю управління активами;
• зменшити способи протидії управителю корпоративними правами через вилучення його обов’язку погоджувати свої дії з власником активу, а також посилити ефективність контролю за управлінням активами.

Крім цього, вважаємо за доцільне внести такі зміни в законопроєкт:

• виключити деталізацію щодо наявності вищої освіти за спеціальністю «Право» та наявність правничого досвіду з вимог до голови Агентства;
• доповнити перелік підстав для звільнення голови АРМА пунктом про порушення антиолігархічного законодавства ;
• додати виконання практичного завдання в обовʼязкові етапи конкурсу з відбору голови АРМА;
• вилучити інститут «зборів представників громадських об’єднань», а його функції передати Раді громадського контролю;
• залучити фахове середовище та належно обговорити проєкт постанови Кабміну про конкурсний відбір управителів арештованими активами.

Якщо доопрацювати пропонований урядом законопроєкт з урахуванням цих зауважень, то це може дійсно стати історією успіху в процесі реформування АРМА.