Група народних депутатів на чолі із Галиною Янченко зареєструвала в Раді проєкт закону № 8184 “Про внесення змін до Закону України про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо розблокування можливості управління корпоративними правами переданими в управління Національному агентству”.
Головним з його розгляду є Комітет Верховної Ради України з питань антикорупційної політики, в якому він перебуває на опрацюванні.
Що таке корпоративні права і як ними управляють зараз?
Під корпоративними правами розуміють права особи, яка має частку в статутному капіталі (майні) господарської організації. Вони охоплюють право участі цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.
Управитель корпоративними правами повинен погоджувати всі свої дії в органі управління юридичної особи із їхнім власником (абз. 5 ч. 7 ст. 21 Закону про АРМА). Винятки визначені ст. 21-1 цього ж Закону. Вони стосуються активів особливої важливості для безпеки, оборони чи промисловості, наприклад, “труба Медведчука”, мережа заправок “Glusco”.
Що пропонують змінити?
Якщо коротко, то законопроєкт пропонує позбавити тимчасового управителя обов’язку погоджувати з власником корпоративних прав свої дії в органі управління юридичної особи. Однак лише у тих випадках, коли таким власником є фізична чи юридична особа, пов’язана із російською федерацією чи іншою країною, що підтримує агресію російської федерації на території України.
Автори законопроєкту пояснюють свою ініціативу тим, що на виконанні в АРМА перебуває понад 70 судових рішень про передачу активів у вигляді частки у статутному капіталі товариства, які до того ж належать чи можуть належати резидентам російської федерації та республіки білорусь або тісно пов’язані з ними. Виконання цих рішень заблоковане необхідністю погодження дій щодо корпоративного управління з власниками таких корпоративних часток, місцезнаходження яких часто не відомо або які перебувають в розшуку, або відмовляються надавати таке погодження з метою блокування виконання судового рішення ухваленого іменем України.
Аналіз поданих поправок та ризики законопроєкту
Необхідність погодження власника активів суттєво утруднює управління переданими до АРМА корпоративними правами та й бізнесом в цілому. Експерти TI Ukraine наголошували на тому, що обов’язок погоджувати дії із власником корпоративних прав слід прибрати не лише щодо складних активів та активів, пов’язаних із росіянами чи білорусами, а й в цілому. Утім варто пам’ятати про опцію контролю за ефективністю управління такими активами. АРМА, наприклад, могла б залучати незалежних експертів — фахівців у цій сфері бізнесу. Або ж отримувати всі документи, які стосуються здійснення повноважень управителя в органі управління юридичної особи, для перевірки ефективності управління.
На думку експертів TI Ukraine в цьому законопроєкті варто також доопрацювати певні недоліки законодавчих конструкцій, щоб досягти озвученої в пояснювальній записці мети.
1.Умова “здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України на території України” може тлумачитися як така, що фізичні та юридичні особи здійснюють законну діяльність. Однак саме це питання перевіряється в рамках кримінального провадження. Необхідно замінити це формулювання на “здійснюють свою діяльність на території України”.
2. Умова “резиденти країн, що підтримують агресію Російської Федерації на території України” має невизначений юридичний зміст. Це може створити проблеми у правозастосуванні. Адже невідомо хто має оцінювати факт підтримки певною країною збройної агресії рф. Попри те, що суспільство може однозначно вбачати, що цією країною є білорусь, у правозастосуванні можуть виникнути проблеми.
Існує декілька ймовірних варіантів усунення цього недоліку. Обидва вони пов’язані із уточненням та конкретизацією змісту.
Перший — замінити на “резиденти держав, які здійснюють збройну агресію проти України”. Таке формулювання пропонується в урядовому проєкті закону № 8008 про внесення змін до антилегалізаційного законодавства.
Другий — замінити на “резиденти держав-агресорів”. Визначення держави-агресора міститься у Законі України “Про кінематографію”.
3. Запропонованою редакцією ст. 21 Закону про АРМА на управителя буде покладено обов’язок з’ясовувати громадянство фізичної особи чи структуру власності юридичної особи, щоб підтвердити зв’язок із російською федерацією або ж державою, що підтримує збройну агресію російської федерації на території України. На даний час Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців закритий для публічного доступу. Також сталою є практика використання складних корпоративних структур (в тому числі зареєстрованих в іноземних юрисдикціях) для приховування кінцевого бенефіціара. Тому це може бути надмірним тягарем для управителя, що нівелює весь позитивний ефект від запропонованих законодавчих змін. У таких умовах потенційні управителі просто не захочуть брати участі в конкурсах на управління.
На перший погляд здається, що управитель може з’ясувати структуру арештованого бізнесу у судовому рішенні. Однак суд не зобов’язаний деталізувати це у своєму рішенні про передачу майна в АРМА. Тому потенційний управитель з цього джерела не завжди може дізнатися структуру власності арештованого бізнесу, хоча такий варіант імовірний.
Автори законопроєкту пропонують використати конструкцію “прямий або опосередкований” зв’язок із резидентом рф. Ця конструкція має сталу практику використання в законодавстві про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Державна служба фінансового моніторингу України підготувала (у 2011 році) рекомендації стосовно з’ясування відомостей про власників істотної участі в статутному капіталі.
У цих рекомендаціях зазначено, що суб’єкту первинного фінансового моніторингу рекомендується діяти наступним чином:
- у випадку, якщо засновниками клієнта є виключно фізичні особи, суб’єкт первинного фінансового моніторингу з’ясовує відомості про фізичних осіб, що володіють 10 та більше відсотками статутного капіталу;
- у випадку, якщо серед засновників клієнта є одна або кілька юридичних осіб, які володіють 10 та більше відсотками статутного капіталу, суб’єкт первинного фінансового моніторингу з’ясовує відомості про фізичних осіб, що є контролерами юридичних осіб засновників клієнта, тобто прямо або опосередковано самостійно чи спільно з близькими родичами володіють часткою в юридичній особі, що відповідає еквіваленту 50 та більше відсотків статутного капіталу або голосів юридичної особи;
- у випадку, якщо засновником клієнта є юридична особа (особи), яка володіє 10 та більше відсотками статутного капіталу (засновник 1-го рівня), і засновником цієї юридичної особи (осіб) є юридична особа, що володіє 50 та більше відсотками статутного капіталу засновників 1-го рівня (засновники 2-го рівня), то слід з’ясовувати відомості про фізичних осіб, що є контролерами засновників 2-го рівня, і т.д.
Подібним чином може діяти управитель (не зважаючи на розмір відсотків у статутному капіталі). Однак виникає питання, де слід отримувати інформацію про засновників та бенефіціарів юридичних осіб.
Видається, що із цим може допомогти профільне управління АРМА, яке відповідає за розшук і виявлення активів. Якщо на них покласти обов’язок надавати відомості про актив (зокрема його структуру власності) у формі певної довідки, то управитель матиме інформацію про те, що йому не слід погоджувати свої дії із власником корпоративних прав.
4. Законопроєктом також пропонується не отримувати погодження регуляторів (Нацбанку, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку тощо) на управління активами у вигляді частки у статутному (складеному) капіталі чи акцій, паїв специфічних об’єктів (банку, страховика, кредитної спілки тощо).
Вважаємо таку пропозицію дещо передчасною, адже необхідність отримання такого погодження обумовлюється специфікою арештованою активу. Відтак слід обмежити дію запропонованого в новій редакції абзацу шостого виключно на абзац п’ятий частини 7 ст. 21 Закону про АРМА.
Висновки
- Прийняття змін щодо виключення обов’язку управителя погоджувати свої дії із власником корпоративних прав доцільне та необхідне не лише для корпоративних прав із російським та білоруським слідом, а й в цілому щодо всіх, що передані в управління АРМА.
- Для уникнення можливих зловживань слід посилити систему контролю за ефективністю управління корпоративними правами шляхом залучення незалежних експертів, які будуть спеціалізуватися на тій сфері бізнесу, яка передана в управління. Або ж шляхом аналізу документів, які стосуються здійснення повноважень управителя в органі управління юридичної особи, на предмет ефективності управління.
- У аналізованому проєкті закону є недоліки якості окремих положень, які полягають у двозначному їх трактуванні, що може загальмувати процес правозастосування.
- Слід нормативно врегулювати спосіб отримання інформації про структуру власності бізнесу із тим, щоб управитель мав достовірну та офіційну інформацію про те, що йому не потрібно погоджувати свої дії із власником активу.
- Слід обмежити дію запропонованого в новій редакції абзацу шостого виключно на абзац п’ятий частини 7 ст. 21 Закону про АРМА.
Transparency International Ukraine закликає врахувати пропозиції та ухвалити законопроєкт 8184.
Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Трансперенсі Інтернешнл Україна і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.
