Неповні повноваження САП щодо «міжнародки», переслідування журналістів та викривачів: що нардепи знову хочуть «пропихнути» проєктом закону 10242

17 грудня 2024 року Комітет Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності під керівництвом «слуги народу» Сергія Іонушаса втретє розглянув скандальний законопроєкт №10242. Авторами цього нормативно-правового акту є декілька нардепів від «Слуги народу», ексОПЗЖників та член депутатської групи «Довіра». Проти його руйнівних положень щодо журналістів та викривачів вже виступала Transparency International Ukraine. 

4 грудня для ухвалення в сесійній залі Верховної Ради цьому законопроєкту забракло 13 голосів, тож народні депутати його відправили на повторне друге читання. Як бачимо, Комітет його розглянув повторно і знову надав парламенту на погодження.

Якщо минулого разу у законопроєкт додали норми про повернення конфіскації майна при укладенні угоди в корупційних злочинах, то зараз їх вже там немає і вони непотрібні. 5 грудня Верховна Рада проголосувала за основу та в цілому за проєкт закону 12243-1, яким доповнила статтю 77 КК України значно кращим, але все ж недосконалим положенням. За ним буде дозволено домовитися про конфіскацію майна з підозрюваним чи обвинуваченим, який укладає угоду про звільнення від реального покарання за корупційне чи повʼязане з корупцією кримінальне правопорушення. 

Але депутати продовжили працювати з законопроєктом 10242, і це наочно показує, що первинна його мета була не в задекларованому поверненні конфіскації, яку додали згодом, а саме в переслідуванні журналістів-розслідувачів та викривачів. Такий висновок можна зробити, оскільки до раніше висловлених конструктивних пропозицій громадськості щодо створення ефективних інструментів захисту журналістів і викривачів влада так і не дослухалась. 

Для цього як «балансуючі» норм до залишених положень проти викривачів та журналістів, які вже нами критикувались, депутати пропонують додати норми щодо виправлення «поправок Лозового» та вдосконалення мандату САП щодо міжнародної правової допомоги (спойлер — і після прийняття цього законопроєкту це будуть неробочі норми).

Ключові висновки

• Законопроєкт не розвʼязує проблему торгівлі даними, а натомість загрожує вʼязницею викривачам та журналістам-розслідувачам за копіювання та оприлюднення інформації із закритих реєстрів. При цьому запропоноване в проєкті закону звільнення від тюрми не стосується журналістів, викривачів суспільно необхідної інформації та державної таємниці. Викривачі ж корупції можуть втратити його через перекваліфікацію порушення органом досудового розслідування на некорупційне, або через звужене тлумачення НАЗК щодо набуття статусу викривача з моменту не повідомлення, а його офіційної реєстрації. Крім цього, законопроєкт посилює відповідальність за поширення інформації із закритих реєстрів та легалізує стеження правоохоронних органів за журналістами-розслідувачами; 
• проєкт закону містить два позитивні моменти: повноваження щодо створення спільних слідчих груп для керівника САП та скасування підстави для закриття кримінальних проваджень через сплив строку досудового розслідування;
• інші прийняті зміни можуть збільшити навантаження на суд, надавши слідчим суддям додаткові повноваження розглядати клопотання про зобов’язання прокурора закінчити досудове розслідування. Для розгляду таких клопотань слідчим суддям потрібно буде проводити повноцінні судові засідання, досліджувати матеріали про строки та їх продовження. Це створить додаткове навантаження, особливо на ВАКС, який вже перевантажений складними корупційними справами. А оскарження таких ухвал ні цим законопроєктом, ні чинним законодавством не передбачено;
• пропоновані законодавчі положення не вдосконалять повноваження САП в частині міжнародної-правової допомоги. Хоча законопроєкт намагається надати керівнику САП повноваження щодо екстрадиції та створення спільних слідчих груп, самих змін до КПК України недостатньо — потрібне також оновлення законів про ратифікацію міжнародних договорів, які визначають відповідальні органи для комунікації з іноземними партнерами. Без цього іноземні органи можуть не визнавати легальність запитів від САП, як це було раніше з НАБУ.

Що ми пропонуємо

Ми переконані, що найкращим для парламенту буде відхилити законопроєкт 10242 і зареєструвати окремі проєкти законів, які належно врегульовуватимуть такі питання:

• звільнення від відповідальності викривачів суспільно необхідної інформації, у тому числі державної таємниці, узгодивши це зі статтею 39 КК щодо того, що не є кримінальним правопорушенням заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при крайній необхідності;
• запровадження широкої дефініції викривача суспільно необхідної інформації заради відповідності Директиві ЄС, аби інші гарантії захисту поширювались не тільки на викривачів корупції;
• скасування безумовного закриття справи судом за спливом строків розслідування, запроваджене «поправками Лозового»;
• надання САП можливості клопотати про екстрадицію та створювати спільні слідчі групи без залучення Офісу Генпрокурора;
• надання керівнику САП змогу самостійно відкривати кримінальні справи щодо нардепів.

Як є зараз?

Щодо питання «поправок Лозового» і повноважень САП

Загальні строки досудового розслідування визначені у ст. 219 КПК України. Відповідь на питання про те, що має робити прокурор, коли строки розслідування закінчуються міститься у нормах статей 219, 280 та 294 КПК України — вони регулюють строки я, порядок продовження та загальні положення закінчення досудового розслідування.

Суд може закрити кримінальне провадження, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу. Проте це не стосується випадків повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров’я особи. З цим повноваженням суду повʼязана низка гучних рішень ВАКС про закриття «справи Альперіна», «Ротердам+» та інших, а також не менш гучних скасувань цих рішень Апеляційною палатою.

Якщо сторона захисту чи інший учасник вважають, що слідство триває надміру довго, вони можуть поскаржитися на це прокурору вищого рівня у порядку статті 308 КПК України. Прокурор вищого рівня має розглянути скаргу за 3 дні та надати обов’язкові вказівки. Рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування надалі можна оскаржити слідчому судді.

Крім цього, наразі повноваженнями надсилати запити на здійснення екстрадиції фігурантів корупційних справ, підслідних НАБУ, а також створювати спільні слідчі групи в межах міжнародного співробітництва наділений лише Офіс Генерального прокурора. Це обумовлено двома причинами. Відповідно до ч. 2 ст. 574 КПК України Офіс Генпрокурора є центральним органом України щодо видачі (екстрадиції) підозрюваних, обвинувачених у кримінальних провадженнях під час досудового розслідування. А також відповідно до ч. 2 ст. 571 КПК України Офіс Генерального прокурора розглядає і вирішує питання про створення спільних слідчих груп за запитом слідчого органу досудового розслідування України, прокурора України та компетентних органів іноземних держав. Тобто САП, хоч і є віднедавна окремою юридичною особою, таких повноважень не має.

Щодо питання викривачів і журналістів-розслідувачів

Чинний Кримінальний кодекс у ст. 361-2 передбачає позбавлення волі до двох років за несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства. 

Якщо такі дії вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо поширення такої інформації заподіяло значну шкоду, — ідеться вже про позбавлення волі від двох до п’яти років. Відповідно до класифікації Кримінального кодексу цей злочин не є тяжким, тож на нього не розповсюджується передбачена Кримінальним процесуальним кодексом можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій — стеження, прослуховування тощо.

Аналогічно за несанкціоноване копіювання інформації із таких закритих реєстрів відповідно до ст. 362 КК вже застосовується санкція до 3 років позбавлення волі.

Прикладами інформації з обмеженим доступом можуть бути світлини/відео з камер фіксації швидкості або камер спостереження для виявлення незадекларованих автівок, нотаріальні дії з перепису незадекларованого майна, дані зі спадкового реєстру та реєстру довіреностей, відмітки про перетин кордону, медичні дані про прокурорів з інвалідностями тощо. Публічних державних реєстрів, на кшталт реєстру декларацій, це не стосується.

Навіть чинна редакція КК не захищає викривачів за розголошення суспільно необхідної інформації, зокрема з обмеженим доступом. У КК наразі відсутня гарантія звільнення від кримінальної відповідальності за поширення суспільно необхідної інформації за ст. 361 (несанкціоноване втручання в роботу компʼютерних мереж), 361-2 (несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом), 328 (розголошення державної таємниці), 330 (передача або збирання службової інформації у сфері оборони країни з оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності), 422 (розголошення військових відомостей, що становлять державну таємницю) КК. У статті 39 КК про звільнення від відповідальності в умовах крайньої необхідності теж немає згадки терміну «викривач».

Однак такі гарантії вже встановлює чинне інформаційне законодавство України. Так, ст. 29 та 30 Закону «Про інформацію» та ст. 11 Закону «Про доступ до публічної інформації» прописані гарантії захисту при поширенні суспільно необхідної інформації з обмеженим доступом та гарантія звільнення від відповідальності за таке розголошення навіть всупереч посадовим обов’язкам. Для реалізації цих гарантій суд має встановити суспільну необхідність або визнати, що це була інформація про правопорушення. Але КК не узгоджений зі згаданими вище законами, як це, наприклад, вже було зроблено при уточненні гарантії звільнення від відповідальності ст. 231 КК щодо розголошення комерційної або банківської таємниці.

Які ризикові зміни пропонують депутати?

Щодо питання «поправок Лозового» і повноважень САП

Окрім відносно позитивних — скасування закінчення строку досудового розслідування  як  підстави для закриття кримінальних проваджень — депутати вносять окремі зміни до КПК України, які є ризиковими та не спрямовані на вирішення проблем досудового розслідування.

• Збільшення навантаження на слідчих суддів через надання їм додаткових повноважень розглядати клопотання про зобов’язання прокурора закінчити досудове розслідування

Нардепи пропонують надати стороні захисту, потерпілому та іншим особам, чиї права обмежуються під час досудового розслідування, право подавати клопотання про зобов’язання прокурора вирішити питання про закінчення досудового розслідування після спливу його строків. За законопроєктом, такі клопотання буде розглядати слідчий суддя місцевого суду або у справах НАБУ/САП — слідчий суддя Вищого антикорупційного суду.

Пропонується, що розгляд має відбутися не пізніше п’яти днів з дня надходження клопотання. При цьому неявка сторін, належно повідомлених про засідання, не перешкоджає такому розгляду. У разі задоволення клопотання суддя зобов’яже прокурора прийняти рішення про завершення розслідування та відкриття матеріалів або закриття провадження.

Важливо, що за новим законопроєктом така ухвала не може бути постановлена, якщо на момент розгляду клопотання матеріали вже були відкриті в порядку статті 290 КПК. 

Мотиви для створення такого механізму зрозумілі: вже є випадки, коли органи досудового розслідування накладають арешт на майно, наприклад, бізнесу, але жодного досудового розслідування не відбувається. Однак для цього вже існує механізм оскарження недотримання органом досудового розслідування розумних строків, який міститься у статті 308 КПК України. 

У ній вказано, що учасники кримінального процесу можуть оскаржити порушення розумних строків розслідування прокурору вищого рівня, який має розглянути скаргу за 3 дні та надати обов’язкові вказівки. Рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування надалі може бути оскаржене слідчому судді. Про потребу вдосконалення цих норм також заявляли судді Верховного Суду.

На додаток, доповнення КПК України положеннями, які пропонують депутати, уможливлює зловживання ними. Це створить значне додаткове навантаження на судову систему, особливо на ВАКС, який і так перевантажений розглядом складних корупційних справ. Кожне таке клопотання вимагатиме повноцінного судового засідання з дослідженням матеріалів щодо строків розслідування та їх можливого продовження.

Крім цього, ухвала за результатами судового розгляду не може оскаржуватися в апеляційному порядку. Це фактично позбавляє прокурорів процесуальних можливостей реагувати на потенційно необґрунтовані рішення, що може негативно вплинути на якість розслідування складних корупційних схем.

• Пропоновані законодавчі положення не вдосконалять повноваження САП в частині міжнародної правової допомоги

Коли в грудні 2023 року парламент приймав зміни в частині самостійності САП, ми наголошували на тому, що законотворці не врахували критичні рекомендації:

• скасування безумовного закриття справи судом за спливом строків розслідування, запроваджене «поправками Лозового»;
• надання САП можливості клопотати про екстрадицію без залучення Офісу Генпрокурора;
• надання керівнику САП змоги самостійно відкривати кримінальні справи щодо нардепів.

Забезпечення належним рівнем самостійності САП, крім іншого, — це один із структурних маяків Меморандуму про економічну та фінансову політику МВФ. Однак законодавці досить формально підійшли до виконання цієї вимоги, адже навіть внесенням змін лише до КПК України не вдасться надати САП можливість самостійно скеровувати запити про екстрадицію. 

Міжнародне співробітництво у кримінальних справах регулюється не лише КПК України, а й міжнародними договорами та ратифікаційними законами. Кожен такий міжнародний договір України покладає на неї обов’язок своїм ратифікаційним законом визначити держорган, відповідальний за комунікацію з іноземними органами. І міжнародними договорами керуються іноземні правоохоронні органи, коли оцінюють легальність запиту до них.

Таким чином, надання автономії САП у сфері міжнародного співробітництва у кримінальних справах повинно супроводжуватися не лише внесенням змін до КПК України, а й внесенням змін до низки законів України про ратифікацію міжнародних договорів, зокрема до Закону України «Про ратифікацію Європейської конвенції про видачу правопорушників», Закону України «Про ратифікацію Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції» та інших, Закону України «Про ратифікацію Другого додаткового протоколу до Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах» та інших. В іншому випадку ми зіштовхнемося з проблемою, яка існувала в НАБУ до внесення змін до відповідних ратифікаційних законів.

Щодо питання викривачів і журналістів-розслідувачів

1. Новий «виняток» про те, що несанкціонований збут або розповсюдження викривачем інформації з обмеженим доступом через механізм Закону «Про запобігання корупції» не тягне за собою кримінальної відповідальності, насправді не звільнятиме викривачів від тюрми. Крім цього, така зміна не охоплює державну таємницю, а також журналістів.

17 грудня в повернений на повторний розгляд законопроєкт Комітет вніс поправку: «Несанкціонований збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, вчинені викривачем шляхом повідомлення відповідних суб’єктів в спосіб та в порядку передбаченому статтями 53-1 та 53-2 Закону України «Про запобігання корупції» не є діями, передбаченими статтею 361-2 цього Кодексу, і не тягне за собою кримінальну відповідальність».  

На перший погляд, це видається компромісним винятком, який виключає те, що викривачів запроторять за ґрати, однак насправді жодного компромісу в цій нормі немає.

Річ у тому, що Закон «Про запобігання корупції» не оперує широкою дефініцією викривача суспільно необхідної інформації, а поширюється тільки на викривачів корупції. На практиці ж це означатиме, що прописаний нардепами виняток щодо захисту викривачів працювати не буде. Адже викрита інформація з закритих реєстрів про, наприклад, неповернення окремих народних депутатів до України після перебування за кордоном чи отримання паспорта іноземної країни не є корупційним правопорушенням і відповідно не потрапляє в зону дії статей 53-1 та 53-2 Закону «Про запобігання корупції». 

Навіть якщо говорити тільки про викривачів корупції, то дуже важливо, що стаття 53-2 Закону «Про запобігання корупції» взагалі не зачіпає питання повідомлення інформації з обмеженим доступом, яка містить державну таємницю. Тому де-факто викривач корупції, який розголосив державну таємницю, буде притягнутий до кримінальної відповідальності.

Крім того, належному охопленню «винятком» фактичних викривачів корупції завадить і те, що минулого року Національне агентство з питань запобігання корупції ухвалило розʼяснення щодо того, хто є викривачем, тобто замість розширити навпаки звузило цю дефініцію. Проти такого звужувального тлумачення виступала TI Ukraine разом з Міждисциплінарним науково-освітнім центром протидії корупції НаУКМА (ACREC). Бо фактично, відповідно до позиції НАЗК, викривач визнається таким, тільки за наявності зареєстрованого органом правопорядку провадження, або якщо викривача внесли до Єдиного порталу повідомлень. Це при тому, що статус викривача відповідно до законодавства має виникати з моменту повідомлення.

Негативно на охопленні викривачів відібʼється і можлива перекваліфікація правопорушення органом досудового розслідування. Приміром, якщо спочатку особа повідомила про те, що начебто є корупцією, розраховуючи на захист викривача корупції, а слідчий пізніше кваліфікує той злочин як умовне шахрайство, така особа не буде викривачем.

До того ж ця норма не захистить і журналістів, адже їхня робота (наприклад, публікація статті-розслідування на сайті або завантаження сюжету на YouTube), не буде кваліфікуватися в рамках Закону «Про запобігання корупції», але потрапляє під заборону розміщення у вільному доступі «злитої» інформації.

• Посилення відповідальності за незаконне копіювання інформації з закритих реєстрів до 8 років вʼязниці легалізує стеження за викривачами та журналістами. 

У новій редакції проєкту закону зʼявляються і загрози ув’язнення — під час воєнного стану викривачі та журналісти за ст. 362 КК (яка не передбачає будь-яких вищезгаданих винятків) можуть потрапити до вʼязниці строком від 6 до 8 років. 

Навіть більше — таке посилення відповідальності дозволятиме легальне стеження та прослуховування журналістів та викривачів в рамках Кримінального процесуального кодексу. Слідчому буде достатньо зманіпулювати і припустити, що показані у розслідуванні точкові дані з закритого реєстру були частиною більшого скопійованого звідти масиву. Після цього можна будь-коли відносно легко зареєструвати провадження за ст. 362 КК, що стосується несанкціонованого копіювання інформації, — і використати як привід для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо викривачів та журналістів. 

Така непропорційна санкція, яка перетворює використання інформації із закритих реєстрів у тяжкий злочин, справить сильний «охолоджувальний ефект» на майбутні викриття та розслідування і не розвʼяже проблему продажу закритих даних з реєстрів недоброчесними правоохоронцями тощо. Відкриття кримінальних проваджень, які загрожуватимуть вʼязницею журналістам та викривачам, а не корупціонерам, призведе до додаткового тиску та того, що право журналіста не розкривати джерело інформації нівелюватиметься, а інститут викривачів підриватиметься. При цьому кількість нових розслідувань і викриттів та якість поточних може суттєво зменшитися, а обсяги корупції та зловживань зростуть, і вони будуть приховані від суспільства.

Висновки

Transparency International Ukraine і надалі переконана, що поновлення уваги законотворців до законопроєкту 10242 невиправдане і безсумнівно шкідливе. 

Голосування за нього не виправить «поправки Лозового» і не надасть дієвих повноважень САП, але спричинить підрив інституту викривачів, порушить функціонування свободи слова та роботу журналістів (включно із захистом джерел) у демократичному суспільстві. 

Законопроєкт серйозно звужує чинні гарантії захисту викривачів, особливо у сфері національної безпеки та оборони, що ставить під загрозу належне функціонування викривання та демократичні підвалини. Саме гарантія викривачів розкрити інформацію з обмеженим доступом публічними каналами та через медіа є найпрогресивнішою з погляду міжнародних стандартів та найкращих практик. Свобода слова та право на інформацію мають бути дотримані навіть у тих сферах, де існує держтаємниця.

Тож законодавцю варто повернутися до інклюзивного напрацювання пропозицій щодо звільнення від відповідальності викривачів суспільно необхідної інформації, у тому числі державної таємниці, за ст. 361, 361-2, 328, 330, 422, 39 Кримінального Кодексу, а не легалізовувати стеження за авторами розслідувань та ставити під загрозу євроінтеграційний шлях України, наслідуючи практики країни-агресора.

Щодо «поправок Лозового», то достатньо буде скасувати обовʼязкове закриття кримінальних проваджень через сплив строків досудового розслідування, а суд наділити цими повноваженнями у тих випадках, коли буде встановлено істотне порушення прав людини через пропуск строку досудового розслідування. Також варто провести фахове обговорення механізмів, які допоможуть вдосконалити порядок реагування на недотримання розумних строків досудового розслідування.

Щодо компетенції САП у сфері міжнародної правової допомоги потрібно:

• доповнити КПК України положеннями про те, що Спеціалізована антикорупційна прокуратура розглядає і вирішує питання про створення спільних слідчих груп за запитом детектива НАБУ, прокурора САП та компетентних органів іноземних держав. А також уточнити,  що функції центрального органу України щодо видачі (екстрадиції) підозрюваних та обвинувачених у кримінальних провадженнях, віднесених до підслідності НАБУ, під час досудового розслідування здійснює САП;
• внести зміни до Закону України «Про ратифікацію Європейської конвенції про видачу правопорушників», Закону України «Про ратифікацію Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції» та інших, Закону України «Про ратифікацію Другого додаткового протоколу до Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах» та інших з вказівкою на те, що САП  має повноваження щодо екстрадиції відповідно до цих міжнародних договорів.