Юридичний радник Transparency International Ukraine Павло Демчук проаналізував рішення Апеляційної палати ВАКС щодо запобіжного заходу у справі щодо ексголови НАК «Нафтогаз» Андрія Коболєва.

Якщо коротко, то колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (АП ВАКС) вирішила, що слідчий суддя надто прискіпливо проаналізував наявність в діях Андрія Коболєва ознак складу злочину та доказів, які це доводять. Адже повідомлення про підозру — це первинне припущення, що особа вчинила злочин, тому воно може змінюватися в ході досудового розслідування, залежно від того, які докази будуть зібрані. Слідчий суддя не може вирішувати питання перспективності справи, а також винуватості або невинуватості особи. Саме тому в НАБУ та САП є законна можливість збирати докази, які можуть зробити картину чіткішою.

Позиція захисту була такою.

  1. Інкримінований Андрію Коболєву склад злочину полягає в тому, що особа, яка має якісь повноваження щодо майна, незаконно привласнила його. Однак підозрюваний не міг  призначати собі премію, адже це компетенція Наглядової ради.
  2. Наглядова рада не була підзвітною голові правління та не залежала від нього, а навпаки – контролювала правління та його голову. Жоден нормативний акт не обмежував голову правління НАК «Нафтогаз України» в можливості ініціювати питання щодо преміювання.
  3. Проєкт подання на премію не визначав будь-яких сум, оскільки це є виключною компетенцією Наглядової ради.
  4. Посилання на те, що члени Наглядової ради були введені підозрюваним в оману, нічим не підтверджується, оскільки такі особи не були допитані.
  5. Положення Постанови КМУ № 859 до 2020 року не розповсюджувалися на рішення Наглядової ради про преміювання.
  6. Після прийняття рішення Наглядовою радою про виплату премій Андрій Коболєв не міг не підписати відповідного наказу.
  7. Премія — це мотивація на досягнення результату без корупційних ризиків. А ідея реформи корпоративного управління полягає в тому, що держава не повинна мати впливу на наглядові ради, оскільки вони є незалежними від Уряду

Чому такі аргументи захисту були враховані першою інстанцією, але не спрацювали у апеляції? Розберемо по пунктах рішення суддів АП ВАКС стосовно Коболєва.

1. Щодо обґрунтованості підозри.

Судді АП ВАКС звернули увагу на те, що стандарт доказування «обґрунтована підозра», який використовується у цілях застосування запобіжного заходу, не   визначений у національному законодавстві. Тому, через аналіз практики ЄСПЛ вони прийшли до висновку, що повідомлення про підозру — це суб’єктивне, засноване на відповідній структурі складу злочину формулювання обвинувачення у формі певної тези, яка лише в процесі досудового розслідування може перерости у твердження у вигляді обвинувального акту. Отже, на стадії досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вдаватись до оцінки отриманих слідством доказів, порядку їх отримання, а також допустимості та достатності (крім випадку їх очевидної недопустимості).

Аналізуючи доводи ухвали слідчого судді, АП ВАКС сказала, що слідчий суддя Олег Федоров вдався до оцінки належності, достатності та допустимості доказів, а тому вийшов за межі предмета розгляду клопотання.

Заперечуючи те, що підозра є необґрунтованою, колегія суддів зробила такі висновки.

  • Андрій Коболєв набув статусу підозрюваного, адже його повідомили про підозру у встановлений спосіб 19 січня 2023 року.
  • Орган  досудового розслідування (НАБУ) надав докази, які підтверджують причетність Андрія Коболєва до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення (в ухвалі наводиться великий перелік документів: від колективного договору НАК «Нафтогаз України», у якому є посилання на Постанову № 859, до акту службового розслідування НАК «Нафтогаз України», яким встановлено обставини ініціювання та подальшої виплати премії голові правління, які збігаються зі змістом з повідомленням про підозру).
  • Слідчий суддя не надав оцінки жодному з досліджених ним доказів сторони обвинувачення ані окремо, ані у їх сукупності та не спростував доводи прокурора щодо підтвердження цими доказами конкретних обставин провадження.
  • Розглядаючи клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у цьому кримінальному провадженні, слідчий суддя Олег Федоров вирішив, що підозра є обґрунтованою.
  • Зміст підозри та правова кваліфікація кримінального правопорушення є дискреційними повноваженнями органу досудового розслідування, а тому вони викладаються в такому виді, як працівники цього органу вважають за необхідне.
  • Слідчий суддя зазначив, що матеріали клопотання не є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування за такою підозрою або висунення звинувачення. Також суддя зробив висновок, що підозрюваний не може бути одноособовим виконавцем інкримінованого злочину. І це виходить за межі повноважень слідчого судді.
  • За результатами апеляційного розгляду колегія суддів не встановила обставин, які б очевидно та беззаперечно вказували на непричетність Андрія Коболєва до кримінального правопорушення. Саме тому наразі суд не має підстав вважати, що повідомлення про підозру є необґрунтованим. Суд також вказав, що дії, вчинені Коболєвим для отримання премії, дозволяють виправдати подальше їх розслідування та стверджувати, що такий злочин міг статися.

2. Позиція АП ВАКС щодо окремих висновків слідчого судді.

Колегія суддів також вирішила за доречне висловитися про те, що слідчий суддя передчасно зробив висновки щодо:

  • предмету регулювання Постанови № 859, а саме, що вона не поширювалася на Наглядову раду НАК «Нафтогаз України», 
  • неприйнятності тверджень прокурора про те, що Андрій Коболєв ввів в оману членів Наглядової ради, 
  • тривалості досудового розслідування, коли сторона обвинувачення протягом 5 років не допитала безпосередніх очевидців подій; 
  • неможливість встановлення з матеріалів клопотання, чи особисто було визначено розмір премії в 10 млн доларів США.

Судді сказали, що Постанова № 859 поширюється на ці правовідносини, адже нею встановлені обмеження щодо розміру премій керівникам підприємств, заснованих на державній формі власності. Також в п. 4.6. Колективного договору на 2017-2020 роки НАК «Нафтогаз України» вказано, що рівень посадового окладу голови правління компанії визначається саме з урахуванням цієї постанови. Також положення цієї постанови враховувалися при прийнятті рішень про виплату попередніх премій голові правління НАК «Нафтогаз України».

Цікаво, що до подібних висновків прийшов і Шостий апеляційний адміністративний суд у постанові від 9 грудня 2021 року у справі № 640/3186/19. Це справа за позовом НАК «Нафтогаз України» до Держаудитслужби України про скасування вимоги усунути порушення законодавства щодо виплати премії голові правління. У судовому рішенні вказано, що постановою КМУ № 859 (редакції станом на 2018 рік) було встановлено граничні розміри премії. При цьому, пунктом 2 цієї постанови прямо передбачено, що її приписи поширюються, зокрема на голів правлінь публічних акціонерних товариств. ПАТ «НАК «Нафтогаз» вже застосовував постанову КМУ № 859 при здійсненні преміювання голів правління, що передбачено безпосередньо у протоколі засідання Компанії від 26.07.2017 № 318-КІ. Тобто, при вирішенні питання щодо преміювання Голови Правління ПАТ «НАК «Нафтогаз» позивач був зобов’язаний враховувати обмеження, установлені вказаною постановою КМУ, що визначає відповідні граничні розміри премії.

АП ВАКС наголосила, що варто перевірити доцільність виплати премії в розмірі 10 млн доларів США в розрізі обсягу особистої участі та внеску Андрія Коболєва у перемогу НАК «Нафтогаз України» в арбітражних спорах з ПАТ «Газпром», попри те, що сторона обвинувачення не акцентувала увагу на цьому аспекті. Судді звернули увагу, що представництво інтересів «Нафтогазу» у Стокгольмському арбітражі  здійснювали не працівники юридичного департаменту, а норвезька адвокатська компанія «Вікборг Рейн», шведська адвокатська фірма «Гернанд Даніелсон» та двоє українських адвокатів від ТОВ «Екво». Андрій Коболєв на засіданні наголосив, що всі рішення по справі приймалися особисто ним, і так само уся відповідальність була покладена на нього. Суд сказав, що це повинно бути оцінене в ході досудового розслідування.

3. Щодо сутності системи корпоративного управління.

Колегія суддів зауважила, що вказане кримінальне провадження набуло резонансу, за яким губиться його юридичний зміст. Адже основне питання — чи було дотримано вимоги законодавства  у 2018 році при визначенні розміру премії голові правління, та яка його роль у визначенні собі премії в розмірі 10 млн доларів. Натомість сторона захисту намагається звести суть підозри до атаки на реформу корпоративного управління.

Попри це колегія суддів проаналізувала ряд аспектів реформи корпоративного управління, дослідження рівня заробітної плати в органах державної влади та державних підприємствах в Україні та інших європейських країнах. Суд робить висновок, що навіть у найбагатших країнах, в яких енергетичні компанії отримують значні прибутки, премії навіть близько не наближаються до 10 млн доларів США. Також судді аналізують розміри інших премій підозрюваного.

4. Щодо ризиків.

Слідчий суддя першої інстанції не давав ретельну оцінку ризиків, оскільки визнав, що підозра є необґрунтованою, а отже й запобіжний захід неможливо застосувати. Відтак колегії суддів потрібно було оцінити, на запобігання яким ризикам повинен бути спрямований запобіжний захід.

Вони зробили такі висновки.

  • Злочин, у якому підозрюється Андрій Коболєв, є особливо тяжким, у ньому може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 12 років.
  • Підозрюваний часто покидав територію України, востаннє виїхав 12 лютого 2022 року, а повернувся 12 січня 2023 року. Він не має обмежень у перетині державного кордону через наявність трьох неповнолітніх дітей, які разом із колишньою дружиною підозрюваного проживають за кордоном. Так само за кордоном  знаходиться і мати підозрюваного, а також особа, з якою він спільно проживає.
  • Є ризик знищення, приховування або створення документів, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки не всі документи були зібрані під час досудового розслідування, і раніше вживалися заходи з метою приховування окремих документів.
  • Не всі члени Наглядової ради та присутні на її засіданні особи були допитані, тому є ризик впливу на них, а також на експерта, який має проводити економічну експертизу.
  • АП ВАКС не оцінювала ризик перешкоджання кримінальному провадженню, про який заявив керівник САП. Він вказав, що голова Ради громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України вимагав пояснень щодо зібраних у вказаному провадженні доказів, а також тиснув на детективів. Суд звернув увагу на те, що це є самостійною підставою для ініціювання питання щодо перегляду складу РГК НАБУ.

5. Щодо виду та розміру запобіжного заходу.

Визначаючи вид запобіжного заходу, суд врахував такі обставини: 

1) наявність доказів, що виправдовують подальше розслідування та свідчать про можливу причетність Андрія Коболєва до вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України; 

2) цей злочин є особливо тяжким, і за нього може бути призначене серйозне покарання; 

3) за 2017-2022 роки підозрюваний має сукупний дохід у 431 млн грн; 

4) він раніше не судимий; 

5) відомості щодо застосування раніше запобіжних заходів чи повідомлення про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення відсутні.

Тому суд вирішив, що застава є достатньо ефективним запобіжним заходом. При цьому в основу саме такої запобіжки була покладена економічна зацікавленість підозрюваного у збереженні грошової суми. А також його моральні зобов’язання, перед іншими фізичними або юридичними особами, які виступили заставодавцями.

Також суд поклав на підозрюваного такі обов’язки: 

  • прибувати за кожною вимогою до детектива, прокурора у цьому провадженні, слідчого судді та суду, 
  • не відлучатися з  Києва без дозволу детективів, прокурорів та суду,
  • повідомляти детективу та прокурору про зміну свого місця проживання,
  • утримуватися від спілкування з окремими особами; 
  • здати на зберігання до Державної міграційної служби України всі свої паспорти для виїзду за кордон та всі інші документи, що дають право на виїзд з України, у тому числі паспорт громадянина України. 

Строк цих обов’язків — 2 місяці, але в межах строку досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Цікаво те, що при оцінці майнового стану АП ВАКС врахувала те, що Андрій Коболєв орендує садовий будинок у Київській області, але заборонила йому відлучатися з Києва без дозволу детективів, прокурорів та суду.

Визначаючи розмір застави колегія суддів:

  • приділила велику увагу проблемі корупції — з огляду на положення міжнародних декларацій, конвенцій та рекомендацій;
  • звернула увагу на те, що з 2017 по 2022 рік підозрюваний отримав дохід понад 413 млн грн, а також володіє великою кількістю активів (автомобіль Mercedes-Benz ML 550, водний засіб, причеп до човна, низка творів мистецтва, інше цінне майно);

 

  • врахувала, що відомості про блокування рахунків чи їх арешт у матеріалах справи відсутні, а сторона захисту також не посилалася на наявність обставин, які ускладнюють реалізацію права підозрюваного на внесення застави;

 

  • вирішила, що застава в розмірі 229 248 492 грн буде достатньою.

Наші проміжні висновки

Справа Андрія Коболєва, яку вже охрестили “атакою на реформаторів”, підсвітила проблеми, які залишаються поза увагою в менш сенсаційних справах. 

  1. Якість законодавства. Якщо десь неправильно застосовують нормативний акт, а потім його не застосовують правильно, то це одразу сіє сумніви щодо того де і як треба було його застосовувати. Якщо йдеться про складні сфери правового регулювання, то часто в цьому не можуть розібратися як самі посадовці, так і інші юристи.
  2. Категорія “обґрунтованість підозри”: на якому рівні прокурори під час досудового розслідування повинні доводити наявність складу злочину?
    Є позиція, яка простежується, зокрема, і в скасованій ухвалі слідчого судді, що при обранні запобіжного заходу сторона обвинувачення повинна надані докази хоча б наявності події злочину, а також того, що виходячи зі своєї посади підозрюваний міг вчинити злочин. У цьому випадку, наприклад, після вручення підозри прокурорам варто було бути готовими довести використання повноважень Андрія Коболєва всупереч інтересам його служби, а також те, що він взагалі мав спеціальні повноваження.Але процес досудового розслідування є динамічним, і докази так само можна отримувати вже після повідомлення про підозру. Орган досудового розслідування також може змінити кримінально-правову кваліфікацію, а це впливає на предмет доказування.
  3. Також у цьому контексті цікавий “обман”, який інкримінують Андрію Коболєву: заволодіння коштами шляхом обману — це шахрайство. Але чи можна ввести в оману щодо застосування нормативного акту? Видається, що ні, бо цей документ можна відкрити й прочитати.
  4. Великі премії — чутлива тема, через ставлення нашого суспільства до публічних службовців. Визначення їх розміру зазвичай є дискреційними повноваженнями, тому що це складно регламентувати (крім граничного розміру). Також цей розмір повинен бути розумно обґрунтованим.Знову ж таки, розумність — оціночний термін. У цій справі важко стверджувати, що розмір премії був нерозумним, оскільки в результаті розгляду спору Трибунал присудив стягнути з ПАТ «Газпром» на користь України 4 674 млн доларів США як компенсацію за заподіяні збитки. Отже, перемогу було забезпечено.
  5. Пропорційність запобіжного заходу інкримінованому злочину. Суд не зовсім вдало використав практику Європейського суду з прав людини щодо врахування тяжкості інкримінованого злочину та визначення розміру застави. Адже виключно тяжкість злочину, а також розмір майна підозрюваного не може свідчити про те, що має бути надзвичайно велика застава. Передусім суд має встановити, що Андрій Коболєв може заплатити заставу у визначеному розмірі.

Цю публікацію підготовлено за фінансової підтримки Європейського Союзу. Її вміст є виключною відповідальністю Transparency International Ukraine і не обов’язково відображає погляди Європейського Союзу.