Посилення незалежності САП: які зміни пропонують в альтернативних законопроєктах

Автори: Оксана Огієнко, юридична радниця Transparency International Ukrainе,

Павло Демчук, юридичний радник Transparency International Ukrainе,

2 жовтня у Верховній Раді зареєстрували аж два альтернативні законопроєкти щодо посилення незалежності САП. Автором першого №10060-1 став нардеп від партії «Слуга народу» Владлен Неклюдов, а другого, №10060-2, — голова антикорупційного комітету Анастасія Радіна. Вони є альтернативними до раніше зареєстрованого урядового законопроєкту №10060 з цього ж питання, який наші експерти детально аналізували. 

Варто зазначити, що, крім посилення САП, законопроєкт 10060-2 ставить на меті удосконалити й окремі положення кримінального процесу, наприклад, щодо строків досудового розслідування. Також пропонується внести зміни в закон про оперативно-розшукову діяльність та інші законодавчі акти, які містять положення про спеціальний порядок притягнення до кримінальної відповідальності окремих субʼєктів. 

Пропонуємо проаналізувати окремі пропозиції законотворців, їх ризики та потенційну користь.

Зміна правового статусу САП

Урядовий законопроєкт №10060 та альтернативний законопроєкт №10060-2 пропонують утворити для САП окрему юридичну особу. Натомість альтернативний законопроєкт 10060-1 не пропонує змінювати статус САП, а так і залишити її на правах окремого структурного підрозділу. 

Слід згадати, що у фаховій спільноті лунають позиції про те, що наявність у САП власної юридичної особи, не узгоджується із загальними положеннями щодо існування спеціалізованих прокуратур. Адже в законі про прокуратуру зазначено, що рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. І винятків для САП цей перелік не містить.

На наш погляд, залежність організаційно-правової форми САП від рішення Генерального прокурора є ризиком. Якщо в законі не визначити, що САП має бути окремою юридичною особою, наприклад, як обласні прокуратури чи Спеціалізовані прокуратури у військовій та оборонній сфері, то за бажанням Генеральний прокурор може змінювати її статус. Утворення окремої юридичної особи допоможе забезпечити адміністративну та більшу процесуальну незалежність САП від Офісу Генерального прокурора. Наприклад, САП отримає власну поштову адресу, тоді як зараз уся кореспонденція, адресована САП, проходить через канцелярію Офісу Генпрокурора, й одним із потенційних наслідків цього може бути витік інформації.

САП як окрема юрособа також зможе утворювати необхідні відділи у своїй структурі та самостійно визначати штатний розпис для ефективної роботи. Наприклад, наразі в САП немає своєї пресслужби. Відсутність необхідних ресурсів не дозволяє САП розробити та імплементувати свою комунікаційну стратегію, про що ми зазначали в Дослідженні спроможності, управління і взаємодії органів антикорупційної інфраструктури України 2023.

Наявність статусу юридичної особи в спеціалізованих прокуратурах не суперечить принципу єдності органів прокуратури, а лише сприяє більш ефективній організації роботи. Однак САП пропонується надати більше повноважень, аніж передбачено законом для обласних чи спеціалізованих прокуратур. Зокрема інституція матиме можливість  самостійно визначати структуру і штатний розпис. 

Ми підтримуємо цю пропозицію і вважаємо, що вона справді може забезпечити незалежність та вищу ефективність роботи САП.

Зміна порядку проведення конкурсу на керівника САП та його заступників

Як урядовий, так і альтернативні законопроєкти пропонують змінити конкурсну процедуру на очільника САП та його заступників. Зараз керівника САП обирає конкурсна комісія з 11 людей: 7 призначає Верховна Рада, а 4 — Рада прокурорів України. 

Натомість урядовий законопроєкт та альтернативний 10060-2 пропонує визначити такий склад конкурсної комісії: 3 осіб, призначених Генпрокурором та 3 осіб, призначених Генпрокурором на підставі пропозицій міжнародних партнерів. Інший альтернативний законопроєкт, 10060-1, пропонує складати комісію із 3 осіб від Верховної Ради, 2 осіб від Ради прокурорів та 5 від Генпрокурора на підставі пропозицій міжнародних партнерів. 

Що стосується останньої пропозиції, то можемо відмітити одразу декілька недоліків. По-перше, склад комісії надто великий, що може призвести до затягування конкурсу. По-друге, призначення членів комісії на підставі пропозицій Верховної Ради може сприяти політизації процесу. Як коли у 2021 році 5 із 6 членів конкурсної комісії, делегованих Верховною Радою, відмовились голосувати за подання кандидатури фіналіста конкурсу на посаду керівника САП Генпрокурору для його призначення. 

Члени конкурсної комісії мають відповідати таким критеріям:

• мати бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет;
• мати не менше ніж п’ять років досвіду зі здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, підтримання публічного обвинувачення в суді, здійснення правосуддя, діяльності (у тому числі наукової, викладацької, громадської) у сфері запобігання чи протидії корупції.

Вимоги до члена такої конкурсної комісії в усіх законопроєктах майже ідентичні, проте альтернативний законопроєкт 10060-2 пропонує додати у перелік можливої діяльності члена комісії правозахисну та висувати додаткову вимогу, а саме — відповідати критерію доброчесності. Проте в самому законопроєкті не вказані критерії визначення доброчесності. Вони відображені лише щодо кандидатів на посади (ч. 6 ст. 64-2 ЗУ «Про прокуратуру» в пропонованій редакції). 

Логічно було б застосовувати ці ж критерії і щодо членів конкурсної комісії, проте в такому разі необхідно зробити посилання у відповідній статті. Сама ж вимога до доброчесності членів конкурсних комісій є цілком обґрунтованою, зважаючи на те, що вони будуть перевіряти доброчесність кандидатів на посади. Проте в урядовому законопроєкті та альтернативному 10060-1 така вимога не передбачається взагалі.

І в урядовому законопроєкті, і в альтернативному законопроєкті 10060-2 залишається проблема, на якій ми уже наголошували раніше: можливість ухвалення рішення двома голосами комісії в окремих випадках. Це слід виправити і встановити можливість голосування принаймні трьома голосами. 

Урядовий законопроєкт та альтернативний 10060-1 передбачають, що комісія подає на розгляд Генпрокурора двох кандидатів-фіналістів, з-поміж яких він має обрати та призначити керівника САП протягом трьох днів. Але із цього положення не зрозуміло, чи стає в такому разі другий фіналіст першим заступником керівника САП. Що стосується призначення заступників керівника САП, пропонується, що комісія визначатиме по одному кандидату на кожну посаду, далі кандидатури надаватимуться на розгляд керівника САП, який скерує подання про їхнє призначення Генпрокурору. 

Натомість альтернативний законопроєкт 10060-2 пропонує такий порядок призначення керівника САП на посаду: протягом трьох днів із дня надходження подання комісії про призначення кандидата на посаду, Генпрокурор призначає керівника САП, його першого заступника та першого заступника. Варто також зазначити, що цей законопроєкт пропонує спеціальне правило, коли за результатами конкурсу та за наявності письмової згоди на це кандидата, конкурсна комісія може внести подання про призначення керівника САП, його першого заступника або заступника незалежно від посади, на яку подавав заяву кандидат. Це дозволяє конкурсній комісії визначити конкретних кандидатів на конкретні посади з огляду на їх кваліфікацію, а Генеральний прокурор лише призначатиме таких кандидатів. 

Конкурс на посаду прокурора САП та керівників відділів 

Також альтернативні законопроєкти пропонують змінити конкурс на посаду керівників відділів САП та прокурорів. Зараз прокурорів САП відбирають на відкритому конкурсі, який організовує керівник САП, натомість усі законопроєкти пропонують об’єднати конкурс на посади прокурорів САП і конкурс на керівників відділів САП. Проведення конкурсу так само доручити керівнику САП. 

А от склад комісії дещо відрізняється. Так, в урядовому законопроєкті та альтернативному 10060-1 пропонується включити до складу комісії 6 осіб: 3, призначених за поданням керівника САП, та 3, призначених керівником САП за пропозицією міжнародних організацій. 

Цими ж законопроєктами пропонуються такі вимоги до членів конкурсної комісії: це мають бути особи, які мають бездоганну ділову репутацію, з високими професійними та моральними якостями, суспільним авторитетом, а також із не менше ніж п’ятьма роками досвіду зі здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, підтримання публічного обвинувачення в суді, здійснення правосуддя, діяльності (у тому числі наукової, викладацької, громадської) у сфері запобігання або протидії корупції.

Водночас альтернативний законопроєкт 10060-2 пропонує, щоб керівник САП делегував членів комісії не на підставі пропозицій міжнародних організацій, а орієнтуючись на подання громадських об’єднань, які здійснюють діяльність у сфері запобігання або протидії корупції не менше трьох років та мають підтвердження реалізованих ними проєктів у цій сфері. Це дозволить більшій кількості українських ГО брати участь в конкурсі з відбору прокурорів САП. Щодо вимог до членів конкурсної комісії, у цьому документі вони  майже аналогічні із попередніми, за винятком пропозиції допуску кандидатів із нижчим трудовим досвідом (3 роки замість 5) та таких, які працюють не лише у сфері запобігання або протидії корупції, а й захисту прав людини.

Утворення Спеціальної дисциплінарної комісії САП

Усі три законопроєкти пропонують утворити Спеціалізовану дисциплінарну комісію САП. Зараз дисциплінарні провадження щодо прокурорів САП, як і щодо всіх інших прокурорів, розглядає Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, до складу якої входять 11 осіб з-поміж адвокатів, прокурорів, науковців тощо і строк їхніх повноважень становить 3 роки. Урядовий законопроєкт пропонує утворити комісію із 6 членів, призначених Генпрокурором на підставі пропозицій міжнародних організацій. 

Передбачається, що рішення комісії буде вважатись прийнятим, якщо за нього проголосує більшість від загального складу комісії. Урядовий законопроєкт та альтернативний 10060-1 не встановлюють обмеження строку повноважень членів дисциплінарної комісії. 

Що стосується регламенту роботи, то пропонується, щоб дисциплінарна комісія визначала його самостійно та подавала на погодження Генпрокурору.  Проте доцільно було б передбачити, що положення ст. 73 ЗУ «Про прокуратуру», які регулюють порядок роботи Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, поширюватимуся і на дисциплінарну комісію САП.

Альтернативний законопроєкт 10060-1 пропонує такий склад комісії: 3 особи від Верховної Ради, 2 особи від Ради прокурорів України, 5 осіб від Генпрокурора на підставі пропозицій міжнародних організацій. 

По-перше, незрозуміло, чому саме такий склад комісії, адже представники Верховної Ради і зараз не входять до складу КДКП, тож це більше схоже на потенційну можливість політичного тиску. По-друге, цей законопроєкт також не визначає ані строку повноважень, ані порядку роботи дисциплінарної комісії САП. 

Законопроєкт 10060-2 пропонує склад дисциплінарної комісії з 4 членів, призначених Генпрокурором на підставі пропозицій міжнародних організацій. Проте лише цей законопроєкт визначає строк повноважень членів дисциплінарної комісії, а саме 3 роки. Також лише в цьому документі вказано, у яких випадках положення статті 73 ЗУ «»Про прокуратуру» поширюватимуться на порядок роботи дисциплінарної комісії САП. 

Цілком слушними є аргументи про те, що автономія САП не означає, що підстави дисциплінарної відповідальності та порядок притягнення до неї мають бути відмінними від загального порядку для всіх прокурорів. Відтак слід ретельно зважити необхідність створення спеціального дисциплінарного органу для порівняно (з чисельністю органів прокуратури) незначної кількості прокурорів САП.

Проведення зовнішнього аудиту роботи САП

Чинне законодавство не передбачає проведення аудиту діяльності САП, але усі аналізовані законопроєкти пропонують його запровадити. 

Урядовий законопроєкт пропонує проводити аудит щодвароки, але не частіше двох разів упродовж строку повноважень керівника САП. Аудит проводитиме комісія у складі трьох осіб, які призначаються Генпрокурором на підставі пропозицій міжнародних організацій. Висновок аудиту вважатиметься ухваленим, якщо за нього проголосували всі члени комісії, і рішення аудиторів про неналежне виконання обов’язків керівником САП стане підставою для звільнення його з адміністративної посади.

Альтернативний законопроєкт 10060-1 також пропонує проводити аудит щодвароки, проте комісією в іншому складі, а саме: 6 осіб, з яких 2 призначатиме Верховна Рада, одна особа призначатиметься Радою прокурорів України, а ще 3 — Генпрокурором на підставі пропозицій міжнародних організацій. В іншому положення щодо аудиту пропонуються аналогічні із урядовим законопроєктом. Проте, на нашу думку, немає жодної потреби у формуванні комісії аж із 6 членів та залучення членів комісії, призначених Верховною Радою. Це може бути додатковим важелем політичного впливу, а така кількість членів комісії може призвести до затягування проведення аудиту.

Альтернативний законопроєкт 10060-2 пропонує той же механізм проведення аудиту, що й урядовий законопроєкт. Відрізняється лише частота проведення: альтернативний законопроєкт 10060-2 пропонує робити це щороку. На нашу думку, це найбільш логічна пропозиція, адже вона пов’язана із проведенням аудиту НАБУ, який має відбуватися щороку (ч. 7 ст. 26 ЗУ «Про Національне антикорупційне бюро»).

Внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України

Альтернативний законопроєкт 10060-2 пропонує також низку змін до КПК України. Наприклад, щодо строків досудового розслідування, повноважень керівника САП вчиняти процесуальні дії щодо окремих категорій осіб, порядку скасування постанов детективів НАБУ тощо. Проте варто зазначити, що оновлення КПК України може відбуватися виключно законами про внесення змін до КПК України, до законодавства про кримінальну відповідальність та до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 3 ст. 1 КПК України). Тому слід підкоригувати законодавчу техніку. 

Вказаний законопроєкт пропонує надати виняткове право керівнику САП або особі, яка виконує його обов’язки, скасовувати необґрунтовані постанови детективів НАБУ або прокурорів САП нижчого рівня. На нашу думку, така пропозиція може суперечити принципу єдності прокуратури, адже Генеральний прокурор є прокурором вищого рівня для заступника Генерального прокурора – керівника САП. 

Законопроєкт також пропонує скасувати так звані «поправки Лозового», якими суттєво обмежувався строк досудового розслідування у «фактових” провадженнях» (тобто тих, де жодній особі не повідомили про підозру). На сьогодні слідчі обмежені не лише строками давності притягнення до кримінальної відповідальності, а й строками  від початку досудового розслідування до повідомлення про підозру. Закон відводить правоохоронцям 12 місяців на розслідування нетяжких злочинів, а в тяжких — 18 місяців.

Ці строки можуть бути продовжені слідчим суддею неодноразово. Але така функція невластива для судового контролю, адже тоді судді починають оцінювати ефективність роботи слідства, а не дотримання прав людини. При внесенні змін до КПК України із запровадженням «поправок Лозового» законодавець не врахував чимало нюансів, наприклад, як бути з обʼєднаними кримінальними провадженнями. І це призвело до непослідовної практики їх застосування. Через це ВАКС закрив такі гучні справи, як Роттердам+ (перший епізод) та справа «короля контрабанди» Вадима Альперіна. Тож пропозиція авторки проєкту закону про скасування строків досудового у «фактових» провадженнях слушна й актуальна. 

При цьому авторка законопроєкту 10060-2 не прибирає повноваження слідчого судді продовжувати строки досудового розслідування. І це можна вважати радше помилкою, ніж умисним законодавчим рішенням. Зокрема про це свідчить відсутність пропозицій у проєкті № 10060-2 внести зміни до ч. 2 ст. 295-1 КПК України, де йдеться про зміст клопотання про продовження строку досудового розслідування до повідомлення особі про підозру. Цей недолік потрібно усунути.

У зв’язку з цим пропонується і скасувати обов’язок слідчого чи прокурора закривати кримінальне провадження у разі, якщо строк досудового розслідування сплив і нікому не повідомили про підозру. Хоча диспозитивна норма, тобто можливість закриття кримінального провадження через сплив строків досудового розслідування, залишається. У звʼязку з цим виникає запитання, яким чином вплине скасування «поправок Лозового» на чинні кримінальні провадження. 

Якщо просто скасувати «поправки Лозового» в частині порядку продовження строку досудового розслідування, то стан справ зміниться для тих кримінальних проваджень, в яких вирішуватимуться питання про продовження цього строку або станом на день набрання чинності цими змінами, або в майбутньому. І це теж вже дуже добре.

А ось на кримінальні провадження, в яких триває етап ознайомлення з матеріалами досудового розслідування чи вже скеровано їх до суду, це не матиме такого позитивного ефекту. Хоча якщо прибрати повноваження суду закривати кримінальне провадження через сплив строку досудового розслідування, то дискусія повернеться в річище про допустимість доказів, зібраних після спливу строку досудового розслідування. А це вже більшою мірою продуктивно, ніж просто закрити кримінальне провадження через те, що в органу досудового розслідування, прокурора та суддів різні погляди на те як читати положення КПК України.

На наш погляд, одного вилучення обмеження досудового розслідування до повідомлення про підозру строками досудового розслідування недостатньо. Слід одночасно запровадити можливість для особи, права та свободи якої обмежуються у кримінальному провадженні, звертатися до слідчого судді зі скаргою щодо встановлення розумних строків для вчинення окремих дій. Це може позитивно вплинути на запобігання тиску на бізнес через проведення слідчих дій у нескінченних «фактових» провадженнях.

Також автори проєкту пропонують вилучити повноваження слідчих суддів продовжувати строки досудового розслідування у «фактових» провадженнях. Як і вилучити положення ч. 8 ст. 615 щодо непоширення «поправок Лозового» на фактові провадження в умовах воєнного стану та щодо воєнних злочинів. Це логічні пропозиції, які випливають зі скасування «поправок Лозового», що до того ж допоможе зменшити навантаження на слідчих суддів та узгодиться з функцією слідчого судді здійснювати судовий контроль за дотриманням прав особи.

Також у проєкті 10060-2 пропонують скасувати положення, яке зараховує до строку досудового розслідування строк між зупиненням такого розслідування та скасуванням постанови про зупинення слідчим суддею. 

А ще пропонується внести зміни до частин 4,5 статті 575 КПК України, яка встановлює, що клопотання про екстрадицію особи може подавати лише Генпрокурор. Законопроєкт пропонує надати це право також керівнику САП у кримінальних провадженнях, підслідних НАБУ. У разі прийняття, ці положення посилять процесуальну самостійність САП, особливо зважаючи на кількість фігурантів кримінальних справ, які переховуються за кордоном. А це, зокрема, Олександр Онищенко, Кирило Шевченко, Олександр Грановський та десятки інших. 

Важливими є й зміни щодо встановлення повноважень заступників керівника САП, а також особи, яка виконує його повноваження щодо здійснення окремих процесуальних дій:  вручення підозри тощо щодо спеціальних категорій осіб (адвокатів, суддів, депутатів місцевих рад). Однак, на жаль, жоден із законопроєктів не пропонує надати керівнику САП повноваження вручати підозру чи доручати здійснення слідчих дій щодо нардепів. 

Оскарження рішень САП

Законопроєкт 10060-2 пропонує встановити, що справи щодо оскарження адміністративних рішень САП, конкурсного відбору на посади САП, зокрема й адміністративні, рішення аудиторської комісії САП, дисциплінарної комісії САП підсудні Верховному Суду. 

Але такого порядку оскарження не передбачено для жодного іншого органу антикорупційної інфраструктури, і незрозуміло, чому в САП має бути такий особливий статус. На це вказано і у висновку головного наукового експертного управління Верховної Ради: «Верховному Суду як суду першої інстанції не підсудні навіть справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Офісу Генерального прокурора. Відтак виникають сумніви стосовно доцільності пропозиції щодо віднесення до підсудності Верховного Суду справ щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності САП». 

Висновки

Загалом усі три законопроєкти мають недоліки, які треба виправити. Відзначимо основні із них.

• Урядовий законопроєкт 10060 

Цей законопроєкт хоча і намагається закласти основні підвалини незалежності САП, але обмежується напівмірами. Так, у ньому треба:

• додати можливість керівника САП та його заступників подавати клопотання про екстрадицію в порядку статті 575 КПК;
• додати можливість керівника САП розпочинати розслідування щодо нардепів та подавати клопотання до суду про здійснення слідчих дій щодо них;
• розкрити поняття доброчесності членів конкурсних комісій;
• уточнити положення про призначення Генпрокурором керівника САП в частині того, чи стає другий кандидат після перемоги першого його заступником.

• Альтернативний законопроєкт 10060-2 

Альтернативний законопроєкт 10060-2 Анастасії Радіної виглядає найбільш ґрунтовним та логічним, проте все одно містить низку недоліків та точно не може бути прийнятий в тому вигляді, у якому представлений зараз. Зокрема, варто: 

• вносити всі зміни в КПК, КК та КУпАП окремим законопроєктом;
• надати можливість керівнику САП розпочинати розслідування щодо нардепів та подавати клопотання до суду про здійснення слідчих дій щодо них;
• вилучити правку, яка пропонує надати керівнику САП або особі, що виконує його обов’язки, виняткове право скасовувати необґрунтовані постанови прокурорів нижчого рівня або детективів НАБУ, адже це суперечить принципу єдності прокуратури. І взагалі врегулювати питання органічного поєднання єдності органів прокуратури та забезпечення ефективної роботи САП;
• надати повноваження т.в.о. керівника САП повідомляти про підозру спецсуб’єктам (адвокатам, суддям тощо);
• вилучити положення про можливість суду закривати кримінальні провадження за спливом строку досудового розслідування;
• запровадити можливість для особи, права та свободи якої обмежуються у кримінальному провадженні, звертатися до слідчого судді зі скаргою щодо встановлення розумних строків для вчинення окремих дій. 

• Альтернативний законопроєкт 10060-1

Альтернативний законопроєкт 10060-1 Владлена Неклюдова загалом важко назвати таким, що ставить на меті забезпечення процесуальної незалежності САП. Він навіть не пропонує банального створення окремої юридичної особи та всюди пропонує запровадити парламентський контроль, що загрожує надмірним політичним втручанням. Підсумовуючи, ми б рекомендували взагалі відхилити альтернативний законопроєкт 10060-1, адже він в принципі не ставить на меті забезпечити незалежність САП. 

Що стосується урядового законопроєкту 10060 та альтернативного 10060-2, то вони обидва містять низку недоліків та переваг, про які ми зазначали вище. Тож на нашу думку, було б доцільно створити новий законопроєкт на основі цих двох, врахувавши зауваження зацікавлених сторін.